Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 126 - Penali e premi di accelerazione.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Per i premi di accelerazione, il comma 2 – nel testo successivo alla novella del 2024 – prevede che per gli appalti di lavori la stazione appaltante preveda obbligatoriamente nel bando o nell'avviso di indizione della gara che, se l'ultimazione dei lavori avviene in anticipo rispetto al termine fissato contrattualmente, sia riconosciuto un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo, il cui ammontare è determinato dalla stazione appaltante secondo soglie progressive, in ragione dell'interesse all'esecuzione anticipata dei lavori, unitamente agli scaglioni temporali al cui raggiungimento il premio è riconosciuto; esso è però corrisposto a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo e sempre che l'esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni assunte e che siano comunque e in ogni caso garantite le condizioni di sicurezza a tutela dei lavoratori impiegati nell'esecuzione. Risulta quindi superata la precedente impostazione secondo cui era riconosciuta alle stazioni appaltanti una certa discrezionalità in sede di predisposizione della documentazione di gara, nel riconoscere il premio di accelerazione anche nei casi in cui l'anticipazione si verifichi non in relazione al termine originariamente pattuito, ma a quello legalmente prorogato. A fronte di tale impostazione, la scelta del Legislatore della riforma è stata quella di superare pure l'indirizzo della giurisprudenza della Cassazione (cfr. Cass civ., Sez. I, 2 febbraio 2022, n. 3260), che, nella vigenza del D.Lgs. n. 50/2016, si era mostrata ferma nel ritenere che la data da assumere a parametro per valutare se vi fosse o meno stata un'anticipazione contrattuale fosse quella originariamente pattuita e non oggetto di proroga, indipendentemente dalle ragioni che avessero richiesto la proroga medesima.

Infine, il Decreto correttivo ha introdotto la possibilità di prevedere dei premi di accelerazione non solo con riferimento agli appalti di lavori, ma anche di servizi e forniture, rimettendo la scelta alla discrezionalità della stazione appaltante, valutata la compatibilità con l'oggetto dell'appalto. In tal caso, la stazione appaltante determina, in modo chiaro e inequivoco, i casi in cui sia riconosciuto il premio di accelerazione e ne determina l'ammontare in conformità con i criteri previsti per i lavori.

Al fine di incentivare gli appaltatori a rispettare i tempi di esecuzione dei contratti, la novella del 2024 ha aumentato il range percentuale per il calcolo delle penali. Con tale modifica, il valore minimo passa da 0,3 a 0,5 per mille, mentre il valore massimo aumenta dall'1 all'1,5 per mille dell'ammontare netto contrattuale.

Seguendo la medesima impostazione, la riforma:

• ha introdotto l'obbligo di inserire nel bando o nell'avviso di indizione della gara il premio di accelerazione (a differenza di quanto previsto in passato, ove tale previsione era rimessa alla discrezionalità delle stazioni appaltanti);
• ha disposto espressamente che è la stazione appaltante a stabilire i parametri di calcolo dell'ammontare del premio, introducendo un meccanismo a scaglioni progressivi e temporali, in ragione dell'interesse, sotteso alla commessa pubblica, all'esecuzione anticipata dei lavori. A tal fine è previsto che l'ammontare del premio è corrisposto a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo da parte della stazione appaltante. Inoltre, quali condizioni per il riconoscimento del premio, l'esecuzione dei lavori dev'essere conforme alle obbligazioni assunte e vanno comunque e in ogni caso garantite le condizioni di sicurezza a tutela dei lavoratori impiegati nell'esecuzione;
• ha ammesso il riconoscimento del premio di accelerazione anche nei casi in cui sia stata legittimamente riconosciuta una proroga dei termini di esecuzione del contratto; e, infine,
• ha riconosciuto alle stazioni appaltanti la possibilità di stabilire nel bando o nell'avviso di indizione della gara il riconoscimento di premiali anche in caso di appalti di servizi e forni- ture, ove ciò sia compatibile con l'oggetto dell'appalto. Per tale evenienza la novella precisa che la determinazione dei casi in cui è riconosciuto il premio di accelerazione va effettuato dalla stazione appaltante in modo chiaro e inequivoco, mediante l'indicazione anche delle stesse modalità di calcolo per il suo concreto riconoscimento (che deve comunque avvenire in conformità con i criteri di cui al comma 2 in materia di appalti di lavori.

Le penali da ritardo

Com'è noto, l'istituto della penale consiste nell'accordo preventivo tra le parti circa il pagamento di un importo predeterminato per l'ipotesi di ritardo colpevole dell'appaltatore nell'espletamento della commessa (Scalise). L'art. 1382 del c.c. precisa che “la clausola, con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo nell'adempimento, uno dei contraenti è tenuto a una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore. La penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno”.

Tali generali princìpi civilistici si attagliano anche alla fattispecie speciale prevista dal Codice dei contratti pubblici. Invero, come si è anticipato nel paragrafo d'inquadramento, le penali da ritardo negli appalti costituiscono una forma particolare di garanzia per la stazione appaltante, volta a regolare e risolvere ora per allora un'ipotesi di inadempimento (per Cass. I, n. 1189/2018, la penale da ritardo non ha natura e finalità sanzionatoria o punitiva, ma assolve alla funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria. La statuizione è ripresa anche dalla giurisprudenza di merito: Trib. Monza I, 18 marzo 2021, n. 604).

Al riguardo la dottrina ha osservato che l'istituto in esame prescinde dall'accertamento della colpa dell'appaltatore e che quando il termine per l'ultimazione dei lavori non è qualificato come essenziale, il suo decorso non determina di per sé la risoluzione del contratto, ma legittima il committente a richiedere giudizialmente di adempiere la prestazione, fatta in ogni caso salva l'applicazione delle penali da ritardo previste nel capitolato speciale o nel contratto (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1603).

La norma in commento – al pari del comma 4 dell'art. 113-bis del d.lgs. n. 50/2016 – stabilisce che le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare – complessivamente – il 10 per cento dell'ammontare netto contrattuale.

Un interessante problema si è posto circa il calcolo penali in caso di varianti di esecuzione. In particolare, preso atto che in corso di esecuzione dell'appalto può verificarsi che siano approvate varianti in aumento e/o in diminuzione che modificano l'importo del contratto, ci si è chiesti se la penale vada sempre e comunque calcolata in relazione all'importo netto contrattuale iniziale oppure se il conto vada rimodulato considerando l'importo netto contrattuale rideterminato a seguito dell'approvazione delle varianti.

In proposito il Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici del Ministero per le Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili (MIMS) ha risposto che l'art. 113-bis del Codice del 2016 si riferisce all'“ammontare contrattuale”, ossia a un concetto che si può riportare a quello di somma. Pertanto l'importo da prendere in considerazione è quello risultante dopo la somma (algebrica) di eventuali varianti o modificazioni (v. il parere del 19 luglio 2021, n. 978).

Operativamente, salvo diverse pattuizioni contrattuali, a norma dell'art. 7 del d.m. n. 49/2018compete al R.U.P. (con l'ausilio del direttore dei lavori) il compito di irrogare le penali da ritardo e di valuta la sussistenza delle condizioni per risolvere il contratto.

Ulteriore aspetto controverso è se la stazione appaltante possa omettere di applicare la penale.

Il ritardo è un'ipotesi di responsabilità contrattuale e pertanto l'amministrazione ha solo l'onere di dimostrare che il tempo concesso è trascorso. Per contro spetta all'impresa dimostrare che il ritardo non è a sé imputabile (ex art. 1218 c.c.).

La dottrina ha comunque ammesso la disapplicazione, totale o parziale, della penale a mente dell'art. 1384 c.c., essenzialmente in due casi:

a) se il ritardo non è imputabile all'impresa. Di talché l'impresa ha l'onere di iscrivere riserva sul registro di contabilità e contestare specificamente l'applicazione della penale;

b) se la penale, pur essendo legittima, sia manifestamente sproporzionata rispetto all'interesse dell'Amministrazione, all'entità del ritardo, e se l'opera è stata eseguita in parte.

Lo stesso art. 113-bis del d.lgs. n. 50/2016 – con formulazione confermata dall'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023 – al comma 4 chiarisce che le penali dovute per il ritardo sono da “determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo”.

Sicché la penale può essere ridotta ad equità, anche nella logica di quanto previsto dal già citato art. 1384 c.c. Ciò a patto che l'appaltatore dimostri la non imputabilità del ritardo e/o comunque la sproporzione tra la penale applicata e il danno patito dalla stazione appaltante, soprattutto laddove la penale applicata sia pari al massimo consentito (Scalise).

Con riferimento all'imputabilità del ritardo, la giurisprudenza ha chiarito che “la parte cui venga applicata la clausola penale, e quindi imputato il ritardo nella prestazione contrattuale, per liberarsi da responsabilità deve provare che il ritardo derivi da una impossibilità della prestazione dovuta a causa oggettivamente non imputabile all'obbligato nel cui ambito è riconducibile l'impegno di cooperazione alla realizzazione dell'interesse della controparte a cui l'obbligato stesso è tenuto (vd., tra le altre, sul principio dell'onere della prova: Cass. n. 9278/1999; Cass. n. 9714/2011; Cass. n. 6594/2012; Cass. n. 13142/2017)” (così Cass. I, n. 24685/2021).

La medesima giurisprudenza ha altresì statuito che l'art. 1383 c.c., che vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta ad ottenere la penale per l'inadempimento, “non esclude che si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo e, nella ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per l'inadempimento, salva, nel caso di cumulo di penale per il ritardo e prestazione risarcitoria per l'inadempimento, la necessità di tenere conto, nella liquidazione di quest'ultima, della entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già autonomamente considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore” (Cass. I, n. 27994/2018; Cass. n. 21207/2021).

Venendo infine agli aspetti processuali, già da tempo la Suprema Corte ha sottolineato che “la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto” (v. Cass., Sez. Unite, n. 28342/2011; id. n. 13660/2019; T.A.R Puglia (Lecce) I, n. 1344/2022).

Il premio di accelerazione e la proroga del termine di conclusione dei lavori

Il citato art. 50, comma 4, del d.l. n. 77/2021 – per i soli appalti di lavori – ha previsto anche un premio di accelerazione, oggi trasfuso nel comma 2 dell'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023. La norma dispone infatti che la stazione appaltante “può prevedere nel bando o nell'avviso di indizione della gara che, se l'ultimazione dei lavori avviene in anticipo rispetto al termine fissato contrattualmente, sia riconosciuto un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo”.

Questo premio non si configura propriamente come corrispettivo per i lavori, ma attiene a compensi che stanno a sé e hanno una propria autonoma causa, come si evince dal fatto che non sono sottoposti alla disciplina dei prezzi contrattuali, non sono soggetti a ribasso d'asta, non sono suscettibili di revisione per variazioni del mercato e non entrano nel computo dei lavori. Manca cioè la caratteristica della sinallagmaticità (Cass. I, n. 37/2023).

Si tratta, in altri termini, di un compenso in favore dell'appaltatore per il completamento anticipato dell'opera e dunque per l'adempimento della obbligazione prima del tempo pattuito. La sua funzione è perciò inversa rispetto a quella della penale (Trib. Venezia, Impresa, 5 luglio 2021, n. 1375).

Quantitativamente, il premio è determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale ed è corrisposto all'appaltatore a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo, mediante utilizzo delle somme indicate nel quadro economico dell'intervento alla voce ‘imprevisti', nei limiti delle risorse ivi disponibili, sempre che l'esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni assunte.

Ai fini del riconoscimento del premio stesso non è mancato chi ha ritenuto che un'opera possa considerarsi ultimata laddove, nonostante debbano essere ancora compiuti alcuni lavori di natura accessoria, essa possa sostanzialmente servire all'uso cui è destinata (Trib. Venezia, Impresa, 5 luglio 2021, n. 1375).

Inoltre, nei documenti di gara iniziali la stazione appaltante può riservare la facoltà di riconoscere un premio di accelerazione (determinato sulla base dei predetti criteri) anche nel caso in cui il termine contrattuale sia legittimamente prorogato e i lavori siano ultimati in anticipo. Peraltro il termine in questione si computa dalla data originariamente prevista nel contratto.

Invero, anche la relazione illustrativa al nuovo codice ha evidenziato che allo stato attuale la giurisprudenza della Cassazione è ferma nel ritenere che la data di riferimento per stabilire se vi è stata o meno l'anticipazione dell'adempimento sia quella originaria fissata in contratto e non quella eventualmente prorogata, indipendentemente dalle ragioni della proroga (anche nei casi in cui la proroga stessa non sia imputabile all'appaltatore). Tra le molte, si richiama Cass. I, n. 3260/2022, secondo cui: “In tema di appalto di opere pubbliche, il premio di accelerazione costituisce un compenso autonomo ed ulteriore, diverso dal corrispettivo dei lavori, spettante all'appaltatore nell'eventualità, oggettivamente verificabile, dell'ultimazione dei lavori anticipata rispetto alla data fissata in contratto, sicché detto premio non è dovuto in tutti i casi in cui il termine finale sia posticipato – a seguito di proroga (anche concordata), ovvero di sospensioni o varianti (anche se disposte dalla stazione appaltante), oppure di slittamenti o differimenti per forza maggiore – poiché l'interesse pubblico all'esecuzione dell'opera prima del termine in origine stabilito, valutato positivamente in relazione ai tempi iniziali, può non sussistere rispetto ai diversi tempi sopravvenuti nel corso dell'esecuzione, senza che assuma alcun rilievo la causa del differimento” (v. anche Cass. I, n. 169/2023).

Analogamente, Cass. VI, n. 7204/2011 ha statuito che “In tema di appalti di opere pubbliche nella regione Sicilia, la norma di cui all'art. 35 l. reg. n. 21 del 1985 – nel prevedere il diritto alla corresponsione di un “premio di incentivazione”, da corrispondere all'impresa in caso di anticipata ultimazione dei lavori rispetto ai termini contrattuali inizialmente previsti dal capitolato d'appalto – deve essere interpretata, sul piano letterale, logico e sistematico, nel senso che tale premio è collegato solo ad una ultimazione anticipata rispetto al termine inizialmente fissato dal contratto, con esclusione, quindi, del premio in tutti i casi in cui il termine finale sia posticipato, tanto se ciò avvenga a seguito di proroga anche concordata, quanto nell'ipotesi di sospensioni e varianti, ancorché disposte dalla stazione appaltante, quanto, infine, per fatti dovuti a slittamento o differimento per forza maggiore, dal momento che l'interesse pubblico all'esecuzione dell'opera prima del tempo inizialmente fissato, valutato positivamente in relazione ai tempi iniziali, può non sussistere rispetto ai diversi tempi sopravvenuti nel corso dell'esecuzione, essendo irrilevante la causa del differimento” (in termini, v. anche Cass. I, n. 13434/2005; Cass. n. 4477/2003; Cass. n. 17331/2002).

Ne deriva che il primo periodo del comma 2 dell'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023, laddove per il premio di accelerazione si fa riferimento al termine fissato contrattualmente, senza ulteriori specificazioni, dovrà che essere interpretato in continuità col detto orientamento giurisprudenziale.

In tema si segnala che da quanto si è potuto apprendere dai documenti di accompagnamento dello schema di decreto, e da quanto risulta dalla citata relazione illustrativa, v'è stato un dibattito all'interno del gruppo di lavoro, dal quale è emerso che:

a ) taluni componenti hanno espresso perplessità nei confronti di estensioni del riconoscimento del premio nei casi di termine finale prorogato, preferendo l'impostazione che lo collega rigidamente al termine originario fissato in contratto e così ancorandosi alla linea seguita dalla Cassazione, anche in un'ottica di prevenzione del contenzioso;

b ) altri, partendo dal dato che la legge delega manifesta un certo favore per l'introduzione di strumenti incentivanti, hanno espresso le seguenti ulteriori posizioni:

b.1 ) i tecnici operanti nelle direzioni dei lavori hanno messo in luce le potenzialità di incentivazione e negoziali che un ampliamento delle possibilità di riconoscimento potrebbe offrire alla stazione appaltante;

b.2 ) il Foro e gli appaltatori, hanno proposto di neutralizzare la protrazione incolpevole dei termini e di prevedere formulazioni che riconoscessero comunque l'incentivo se vi è anticipo rispetto al termine legittimamente prorogato;

b.3 ) una voce eterogenea, infine, ha suggerito di rimettere la regolazione alle clausole contrattuali chiare e inequivoche.

Il terzo periodo del comma 2 dell'art. 126 del d.lgs. n. 36/2023 tiene conto di tale dibattito (così come del criterio direttivo della legge delega a favore degli strumenti incentivanti) e quindi consente un'estensione dell'attuale applicazione dell'istituto del premio incentivante nei lavori, quale risultante dalla giurisprudenza maggioritaria del giudice di legittimità, pur rimettendone la regolamentazione in concreto alla discrezionalità della stazione appaltante, da esercitarsi mediante l'inserimento di clausole chiare e inequivoche nei documenti di gara iniziali e nel contratto.