Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 129 - Appalti riservati.

Il regime derogatorio degli appalti riservati

Come si è accennato nel paragrafo precedente, il disposto dell'art. 129 del d.lgs. n. 36/2023 è rimasto sostanzialmente immutato rispetto a quello dell'art. 143 del d.lgs. n. 50/2016. Si ritiene pertanto che le opinioni espresse in dottrina e le statuizioni emesse dalla giurisprudenza nella vigenza del vecchio codice mantengano una certa attualità e possano essere confermate a seguito della piena operatività del d.lgs. n. 36/2023.

Entrando nel vivo della materia, tanto il vecchio, quanto il nuovo codice prevedono la possibilità per le stazioni appaltanti di riservare la partecipazione a procedure di gara e l'esecuzione di un contratto a favore di determinate tipologie di operatori economici, tra cui le organizzazioni no-profit. Si tratta quindi di disposizioni che si inseriscono nel novero delle norme che regolano le procedure di affidamento degli appalti di ben precisi servizi, quali i servizi sanitari, sociali e culturali.

Come già per l'art. 127 del medesimo d.lgs. n. 36/2023, il richiamo alla normativa del c.d. Terzo settore è comprensivamente operato mediante un apposito richiamo, contenuto nel comma 2 dell'art. 129 in esame, all'art. 6 del nuovo codice. Il che pone rimedio alle criticità sollevate dai primi interpreti circa il fatto che l'art. 143 del d.lgs. n. 50/2016 riproduceva “fin troppo fedelmente il testo della direttiva, rinunciando alle indispensabili specificazioni definitorie in relazione alle categorie di operatori economici del no pro-fit”. Nel senso cioè che il legislatore nazionale si era limitato a far riferimento al fatto che le “strutture di gestione o proprietà dell 'organizzazione che esegu[ono] l'appalto sono basate su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi, ovvero richiedono la partecipazione attiva di dipendenti, utenti o soggetti interessati” (comma 1, lett. c), senza richiamare i modelli organizzativi previsti dalla legislazione sul terzo settore (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1896).

Merita sin da subito rappresentare che la “riserva” in questione è tassativa sia per la tipologia dei servizi, sia circa i requisiti richiesti agli operatori economici, stante la deroga al principio di apertura del mercato a tutti i concorrenti potenziali (Grassucci).

Questa tassatività è stata ancorata anche alla presenza di determinati requisiti di cui devono essere in possesso gli “enti riservatari”, ossia:

a ) alla previsione statutaria del perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi sanitari, sociali e culturali indicati dal comma 1 dell'art. 129;

b ) all'obbligatorio reinvestimento dei profitti per conseguire l'obiettivo statutario tipico oppure, ove i profitti non vengano reinvestiti, al vincolo della distribuzione periodica in base a “considerazioni partecipative”;

c ) alla gestione o proprietà degli enti che dev'essere basata “su principi di azionariato dei dipendenti o partecipativi” o su modelli “che richiedono la partecipazione attiva di dipen denti, utenti o soggetti interessati”: è il c.d. carattere solidaristico o cooperativo (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1895).

Inoltre la stazione appaltante è soggetta al “vincolo del principio di rotazione”, poiché la norma stabilisce che il servizio non può essere affidato all'ente che negli ultimi tre anni abbia già beneficiato di altra commessa per i servizi in questione (T.A.R. Lombardia (Milano) IV, n. 2277/2019).

È opportuno precisare che tale divieto non è riferito a qualunque contratto pubblico sottoscritto con l'ente nell'ultimo triennio, bensì opera solo quando l'oggetto del servizio sia coincidente e quando anche il precedente affidamento sia scaturito da una procedura di gara “riservata” agli operatori del no profit ai sensi dell'art. 143 (oggi art. 129) del Codice o ai sensi di analoga legge statale o regionale (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1895).

Un ulteriore limite di natura oggettiva a cui si devono attenere gli enti si rinviene nella previsione secondo cui il contratto deve avere una durata massima di tre anni (comma 4) e il bando dev'essere predisposto nel rispetto di quanto previsto nell'articolo in esame (comma 1).

In proposito v'è stato chi ha osservato come tanto il principio di rotazione, quanto la durata massima di tre anni dei contratti “riservati” non paiono compatibili con il connotato sociale della prestazione che, per l'appunto, giustificherebbe un affievolimento dei principi concorrenziali di accesso alla gara: “come è noto, i servizi alla persona sono molto spesso, a torto o a ragione, gestiti dalle stesse cooperative che, operando sul territorio, hanno progettato i servizi che, di volta in volta, gestiscono in maniera quasi istituzionalizzata. L'utente del resto, di no rm a, non ama la “rotazione” (si pensi a delicati servizi rivolti ai disabili, all'infanzia), ma la continuità. Il rischio insomma è che, per le nostre realtà regionali, la riserva, se utilizzata in modo acritico, potrebbe addirittura creare effetti “indesiderati” (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1896, che fanno un attento richiamo al contributo reso da ITACA – Istituto per l'innovazione e la trasparenza degli appalti e la compatibilità ambientale, Documento di analisi della Direttiva 2014/24/UE in materia di appalti pubblici, 19 febbraio 2015, 138 e seguenti).

Va conclusivamente dato atto che “la riserva degli appalti è comunque solo facoltativa e non obbligatoria. Si tratta di una riserva del diritto di partecipare alle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici” (De Nictolis; Grassucci).