Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 130 - Servizi di ristorazione.

Il criterio di aggiudicazione dei servizi di ristorazione: una storia che parte da lontano

i ) Nel decennio di vigenza del d.lgs. n. 163/2006, la giurisprudenza è stata chiamata più volte a decidere su istituti rilevanti per i servizi di ristorazione, tra cui quello del criterio di aggiudicazione.

Nel codice del 2006 i contratti pubblici della ristorazione erano riconducibili ai servizi parzialmente esclusi dal Codice, perché rientranti nell'allegato II B (per i quali era prevista l'applicazione solo di specifiche regole tecniche e con emissione di avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

Il quadro normativo di riferimento era quindi estremamente ridotto poiché, stante il combinato disposto degli artt. 20 e 27 del d.lgs. n. 163/2006, le uniche norme applicabili nel silenzio della lex specialis di gara erano quelle previste dagli artt. 68,69 e 225 dello stesso codice del 2006, riferiti agli oneri pubblicitari della gara.

Ciò faceva pertanto insorgere molti dubbi e, per quanto qui interessa, portava gli interpreti a domandarsi se il criterio del massimo ribasso fosse ammissibile (appunto) per le gare della ristorazione.

ii ) In sede di prima riforma, l'art. 1, comma 1, lett. gg), della legge delega n. 11/2016 ha stabilito che “l'aggiudicazione dei contratti pubblici relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica” doveva essere affidata “esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lett. ff), escludendo in ogni caso l'applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d'asta”.

Il d.lgs. n. 50/2016 ha recepito tali indicazioni e, agli artt. 95, comma 3, e 144, ha stabilito in forma espressa che il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo) dev'essere utilizzato per i servizi sociali e per i servizi di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica.

iii ) Infine, come si anticipato nel paragrafo precedente, l'art. 130 del d.lgs. n. 36/2023 ha confermato integralmente l'impianto di cui all'art. 144 del d.lgs. n. 50/2016. Sicché oggi è pacifico che per le gare di ristorazione pubblica l'unico criterio di aggiudicazione possibile è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, con esclusione del massimo ribasso.

La scelta legislativa di cui si è dato conto è apparsa sin da subito condivisibile. Si è invero rilevato che lo scopo della norma è di evitare offerte al ribasso proprio nei servizi della ristorazione, in cui i prezzi bassi potrebbero voler dire cattiva qualità dei prodotti, con rischio di danno alla salute (Grassucci).

V'è anche stato chi – acutamente – ha osservato che l'art. 144 del d.lgs. n. 50/2016, laddove detta una specifica disciplina per i servizi di ristorazione, costituisce un chiaro segno del passo dei tempi e della ricerca scientifica ed è una previsione che ha colto e valorizzato l'innovativo approdo etico-scientifico della correlazione che esiste tra cibo e salute. Il che consente altresì di affermare che i medesimi servizi di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica contribuiscono a garantire il godimento dei diritti della persona costituzionalmente tutelati (su tutti, appunti, la salute) e devono perciò essere annoverati tra i servizi pubblici essenziali ai sensi dell'art. 1, comma 1, l. n. 146/1990. Assunto, questo, che appare confermato, a livello sistematico, dalla collocazione codicistica degli stessi servizi di ristorazione, posti immediatamente dopo i servizi sociali e, comunque, in seno al Titolo denominato – per l'appunto – “appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari” (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1900 e ss.).

La valutazione dell'offerta tecnica

A mente del comma 1 dell'art. 130 del d.lgs. n. 36/2023 per i servizi di ristoranti, la valutazione dell'offerta tecnica tiene conto in particolare, tramite l'attribuzione di un punteggio premiale:

a ) della qualità dei generi alimentari, con specifico riferimento ai prodotti biologici, tipici e tradizionali, ai prodotti a denominazione protetta, nonché ai prodotti provenienti da sistemi di filiera corta e da operatori dell'agricoltura sociale.

Con tale previsione viene – di fatto – riconosciuto rilievo generale alle specifiche disposizioni dettate per il servizio delle mense scolastiche (ad es. dalla l. n. 488/1999, che all'art. 59 raccomanda di utilizzare nelle mense scolastiche prodotti biologici, tipici e tradizionali e a denominazione protetta, tenendo conto delle linee guida e delle altre raccomandazioni dell'Istituto nazionale della nutrizione; oppure dall'art. 62, comma 5-bis, del d.l. n. 50/2017, che impone ancora una volta il consumo di prodotti biologici e sostenibili per l'ambiente, nell'ambito dei servizi di refezione scolastica: per una precisa ricognizione del suddetto quadro normativo, v. Cons. St. VI, n. 7640/2020).

La Corte Costituzionale ha recentemente dichiarato l'illegittimità costituzionale di alcuni articoli della legge della Regione Toscana n. 75/2019, recante norme per incentivare l'introduzione dei prodotti a chilometro zero provenienti da filiera corta nelle mense scolastiche. La sentenza offre utili indicazioni in ordine alla definizione dei “prodotti a chilometro zero” e dei “prodotti provenienti da filiera corta”, nonché alle condizioni in presenza delle quali il legislatore è legittimato a valorizzare questi prodotti promuovendone l'acquisto da parte di soggetti pubblici. Residuano tuttavia alcune incertezze interpretative sul ruolo dell'elemento del “positivo impatto sulla salute e sull'ambiente” al fine di qualificare il prodotto “a Km 0” (Corte cost. n. 131/2021).

Ai nostri fini si segnala che la sentenza della Consulta si sofferma sulla previsione, nell'ambito degli appalti pubblici, di criteri premiali per i prodotti a chilometro zero e da filiera corta. A questo proposito la Corte fa correttamente riferimento al principio (di matrice comunitaria) per cui, affinché l'attribuzione del punteggio premiale sia legittima, è necessario che essa sia giustificata da un impatto positivo dei prodotti sulla salute o sull'ambiente. Tale principio (che – detto in estrema sintesi – subordina il premio all'impatto positivo) è infatti espressamente sancito dall'art. 36 del TFUE, ed è stato recepito nel nostro ordinamento (dapprima dall'art. 95 comma 13 del d.lgs. n. 50/2016 e ora) dall'art. 130 del d.lgs. n. 36/2023. Appare dunque condivisibile la pronuncia di incostituzionalità di disposizioni (quali, nella specie, quelle della legge toscana scrutinate dalla Consulta), le quali fondano la premialità sulla mera riconducibilità dei prodotti al territorio regionale, senza che sia dimostrato quell'impatto positivo a cui le norme appena richiamate subordinano la possibilità di riconoscere il “premio” (Dentico, 639 e 640).

b ) del rispetto delle disposizioni ambientali in materia di economia sostenibile (green economy), nonché dei pertinenti criteri ambientali minimi di cui all'art. 57 del d.lgs. n. 36/2023.

Si consideri che, come si legge nella relazione tecnica dell'Università degli Studi di Milano a sostegno di Angem Legacoop Produzione e Servizi Oricom per In revisione dei CAM (Criteri Ambientali Minimi) per la Ristorazione Collettiva, i CAM “sono i requisiti ambientali definiti per le varie fasi del processo di acquisto, volti ad individuare la soluzione progettuale, il prodotto o il servizio migliore sotto il profilo ambientale durante il ciclo di vita, tenuto conto della disponibilità di mercato” (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1906).

La disposizione in esame è volta a conseguire quello che è stato definito come “un appalto ... «verde»” (Cons. St. III, n. 2317/2018). Invero “è ormai unanimemente condivisa l'importanza della tutela dell'ambiente, definito dalla Corte Costituzionale quale bene unitario composto da una pluralità di elementi e di profili essenziali ai fini della definizione dell'ambiente di vita della collettività e delle future generazioni, di modo che il rispetto dei CAM mira a favorire il complessivo sviluppo di una «green economy» coerente con gli obiettivi della transizione ecologica, e non semplicemente a migliorare la singola offerta” (Cons. St. III, n. 7117/ 2022). In proposito si segnala che in giurisprudenza “non residua alcun dubbio che i criteri ambientali minimi debbano ab origine essere contenuti nei bandi di gara, data la natura cogente delle disposizioni che ne impongono l'introduzione” (Cons. St. III, n. 2795/2023). Il giudice d'appello ha già osservato che la ratio dell'intero impianto normativo risiede nel duplice obiettivo di consentire agli operatori economici di formulare un'offerta consapevole e adeguata sulla base di tutti gli elementi, compresi i CAM, che la stazione appaltante deve mettere a disposizione, e di garantire, al contempo, che la norma di cui all'art. 34 (oggi art. 57) del codice dei contratti pubblici e l'istituto da essa disciplinato contribuiscano “a connotare l'evoluzione del contratto d'appalto pubblico da mero strumento di acquisizione di beni e servizi a strumento di politica economica: in particolare, come affermato in dottrina, i cc.dd. green public procurements si connotano per essere un <segmento dell'economia circolare>” (Cons. St. III, n. 8773/2022). Ciò atteso che – come rilevato da Cons. St. V, n. 972/2021 – le disposizioni in materia di C.A.M., “lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono in realtà obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume plasticamente dal terzo comma dell'art. 34, il quale sancisce che “L'obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell'ambito del citato Piano d'azione”” e che “la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi sia incisiva non solo nell'obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, ma nell'obiettivo di promuovere modelli di produzione e consumo più sostenibili, “circolari” e nel diffondere l'occupazione “verde”” (Cons. St. V, n. 6934/2022);

c ) della qualità della formazione degli operatori.

In definitiva, il disegno complessivo in ordine ai servizi di ristorazione è quello di introdurre criteri ambientali minimi in percentuale maggiore che in altri servizi, privilegiare la qualità sul costo, fissando come esclusivo il criterio di aggiudicazione dell'OEPV e introducendo specifici criteri di valutazione della qualità, garantire la qualità anche mediante specifiche tecniche, rimesse a future linee di indirizzo nazionali afferenti agli specifici settori della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica (Grassucci).

La normativa speciale inerente alla refezione scolastica, assistenziale ed ospedaliera.

Come si è anticipato nel paragrafo n. 1, i commi 2 e 3 dell'art. 130 del d.lgs. n. 36/2023 richiamano apertamente la normativa speciale inerente alla refezione scolastica, assistenziale ed ospedaliera. Nel dettaglio:

– il comma 2 dell'articolo in commento attiene all'affidamento e alla gestione dei servizi di refezione scolastica e di fornitura di alimenti e prodotti agroalimentari agli asili nido, alle scuole dell'infanzia, alle scuole primarie, alle scuole secondarie di primo e di secondo grado e alle altre strutture pubbliche che abbiano come utenti bambini e giovani fino a 18 anni di età. In tali fattispecie, al fine di favorire il consumo consapevole dei prodotti ortofrutticoli locali, stagionali e biologici nelle scuole, v'è l'obbligo (previsto dall'art. 4, comma 5-quater del d.l. n. 104/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 128/2013) di prevedere nei bandi che sia garantita un'adeguata quota di prodotti agricoli, ittici e agroalimentari provenienti da sistemi di filiera corta e biologica e comunque a ridotto impatto ambientale e di qualità, nonché l'attribuzione di un punteggio per le offerte di servizi e forniture rispondenti al modello nutrizionale denominato “dieta mediterranea”, consistente in un'alimentazione in cui prevalgano i prodotti ricchi di fibre, in particolare cereali integrali e semintegrali, frutta fresca e secca, verdure crude e cotte e legumi, nonché pesce, olio extravergine d'oliva, uova, latte e yogurt, con una limitazione nel consumo di carni rosse e zuccheri semplici. I suddetti bandi prevedono altresì un'adeguata quota di prodotti per soddisfare le richieste di alimenti per coloro che sono affetti da celiachia;

– e il comma 3 dello stesso art. 130 del d.lgs. n. 36/2023 aggiunge che le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche e ospedaliere possono prevedere, nelle gare concernenti i relativi servizi di fornitura, nel rispetto dell'arti. 6, comma 1, della l. n. 141/2015, criteri di priorità per l'inserimento di prodotti agroalimentari provenienti da operatori dell'agricoltura sociale.

Le previsioni anzidette sono chiare e non v'è molto altro da aggiungere, se non ribadire che anch'esse costituiscono espressione di sensibilità legislativa e di apprezzamento delle tematiche ambientali che caratterizzano il binomio cibo/salute (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1909).

I successivi decreti ministeriali

Il comma 2 dell'art. 144 del d.lgs. n. 50/2016 stabiliva che attraverso successivi “decreti del Ministro della salute, di concerto con il Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare e con il Ministro delle politiche agricole, alimentari e forestali, sono definite e aggiornate le linee di indirizzo nazionale per la ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica. Fino all'adozione di dette linee di indirizzo, si applica l'art. 216, comma 18”. A sua volta l'art. 216, comma 18, del vecchio codice stabiliva che “fino all'adozione delle linee di indirizzo nazionale per la ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica di cui all'art. 144, comma 2, le stazioni appaltanti individuano nei documenti di gara le specifiche tecniche finalizzate a garantire la qualità del servizio richiesto”.

La previsione è rimasta identica anche nel nuovo codice (v. il comma 4 dell'art. 130), fatto salvo il necessario adattamento dovuto all'abrogazione dell'art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 (il cui riferimento – come si è già detto – è ora sostituito dall'espressa previsione secondo cui alle stazioni appaltanti compete il compito di individuare, nei documenti di gara, le specifiche tecniche finalizzate a garantire la qualità del servizio richiesto).

Va dato conto che nella vigenza del codice del 2016 queste Linee di indirizzo sono intervenute e rese disponibili a cura del Ministero della salute solo con il provvedimento del 17 novembre 2021, con ultimo aggiornamento al 29 marzo 2022. Esse hanno preso spunto dall'esperienza ormai conclusa delle precedenti Linee guida di cui al provvedimento del Ministero della Salute del 29 aprile 2010 (Grassucci; Caringella, Giustiniani, Mantini, 1902 e 1907).

Il che ha frenato l'obiettivo di un tempestivo e rapido cambio della vecchia disciplina, dal momento che nelle more dell'emanazione dei suddetti decreti attuativi hanno continuato ad applicarsi le vecchie regole (Grassucci).

Al riguardo non sono mancate le perplessità di chi ha osservato che l'obiettivo di una regolamentazione sintetica e unitaria rischia di perdersi nel moltiplicarsi dei decreti attuativi (De Nictolis, 1608 e ss.).

Per converso, l'intento del legislatore è stato ritenuto apprezzabile nella parte in cui (dall'esame della norma codicistica è dato di desumere che) le linee guida in questione diventeranno criteri vincolanti e saranno destinati, anche per eterointegrazione, ad essere recepiti nei singoli bandi di gara al fine di uniformare le procedure a criteri di affidamento concretamente caratterizzati da aspetti qualitativi (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1907).