Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 137 - Contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza.

Profili procedimentali

L'articolo in commento indica i criteri di composizione per risolvere i conflitti tra le diverse discipline astrattamente applicabili a quei contratti in materia di difesa e sicurezza parzialmente rientranti nell'ambito applicativo (oltreché del Codice) del d.lgs. n. 208/2011 o dell'art. 346 TFUE, distinguendo a seconda che le diverse parti del contratto siano o meno oggettivamente separabili.

La norma, in buona sostanza, disciplina i contratti aventi ad oggetto prestazioni ricadenti, per una parte, sotto l'applicazione del Codice e per un'altra sotto l'applicazione della restante normativa in materia di defence package – prevedendo l'applicazione di disposizioni diverse a seconda che le diverse parti dell'appalto (o della concessione) siano oggettivamente separabili o non separabili.

Nel primo caso, si applicherà la disciplina dettata dai commi da 3 a 5 e, nel secondo caso, quella del comma 6.

Contratti misti “separabili”

Come si è anticipato, in caso di appalti oggettivamente separabili trova applicazione la disciplina di cui ai commi da 3 a 5, ossia la stazione appaltante può scegliere se aggiudicare l'appalto o la concessione in maniera distinta per ciascuna parte, ovvero se procedere con un unico affidamento. Nel primo caso, a ciascuno dei contratti distinti si applicherà il regime giuridico determinato in base alle caratteristiche della parte separata. Viceversa, laddove si opti per una procedura unica, la stazione appaltante si troverà di fronte alle seguenti opzioni:

i) potrà non applicare né il Codice né il d.lgs. n. 208/2011 ove una parte dell'appalto o della concessione sia disciplinata dall'art. 346 TFUE, purché le rispettive aggiudicazioni siano giustificate da ragioni oggettive; ii) qualora una parte dell'appalto sia disciplinata dal d.lgs. n. 208/2011, potrà applicare tale decreto, sempre a patto che le rispettive aggiudicazioni siano giustificate da ragioni oggettive.

La disposizione delinea pertanto come criterio applicabile a tali ipotesi una netta preferenza per la disciplina derogatoria rispetto all'applicazione del Codice.

In ogni caso, ai sensi del comma 5, le amministrazioni aggiudicatrici dovranno rendere adeguatamente conto delle ragioni oggettive idonee a giustificare l'aggiudicazione di un appalto unico o di una concessione unica, essendo sancito il divieto di pratiche elusive: “la decisione di aggiudicare un appalto unico o una concessione unica non può essere adottata allo scopo di escludere l'applicazione del codice o del d.lgs. 15 novembre 2011, n. 208”.

Contratti misti “non separabili”

Si applica invece una diversa disciplina si applica nel caso in cui le diverse parti di un appalto o di una concessione siano oggettivamente non separabili: in tale ipotesi, disciplinata dal comma 6, l'appalto o la concessione possono essere aggiudicati senza applicare il Codice, ove il relativo contratto includa elementi cui si applica l'art. 346 TFUE; altrimenti il contratto andrà affidato conformemente alle previsioni di cui al d.lgs. n. 208/2011.