Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 138 - Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali.

Le esclusioni operate dall'art. 138 del Codice in materia di difesa e sicurezza

L'articolo in commento, nel dare attuazione all'art. 17 della Direttiva n. 2014/24/UE, all'art. 27 della Direttiva n. 2014/25/UE e all'art. 10, par. 5, della Direttiva n. 2014/23/UE, riproducendo quanto precedentemente previsto dall'art. 161 del d.lgs. n. 50/2016, conferma le tre ulteriori ipotesi di esclusione ivi previste.

Più precisamente, in aggiunta i) agli appalti disciplinati da norme procedurali specifiche in base a un accordo o a un'intesa internazionale tra Stato e uno o più Paesi terzi e destinati alla realizzazione comune o alla gestione in comune di un progetto, ii) agli appalti disciplinati da norme procedurali specifiche in base a un accordo o a un'intesa internazionale in relazione alla presenza di truppe di stanza ed iii) agli appalti disciplinati da norme procedurali specifiche di un'organizzazione internazionale, il legislatore ha inteso escludere dall'applicazione della disciplina codicistica (anche): i ) gli appalti disciplinati da norme procedurali specifiche di un'organizzazione internazionale che si approvvigioni per le proprie finalità (fattispecie recata dal comma 1, lett. d), dell'art. 161 e corrispondente alla lett. c) del comma 1 dell'art. 6 del d.lgs. n. 208/2011), ii ) gli appalti concernenti aspetti di difesa o di sicurezza che l'amministrazione aggiudicatrice aggiudichi in base a norme sugli appalti previste da un'organizzazione o da un'istituzione internazionale di finanziamento, laddove gli appalti pubblici e i concorsi di progettazione siano interamente finanziati da detta organizzazione o istituzione (comma 2, 1º cpv, dell'art. 161) e iii ) gli appalti cofinanziati prevalentemente da un'organizzazione o istituzione internazionale di finanziamento (comma 2, 2º cpv, dell'art. 161). Con riferimento a quest'ultima ipotesi, l'art. 138, comma 2, prevede che le parti debbano accordarsi sulle procedure applicabili.

Si nota che il legislatore ha confermato la scelta del suo predecessore di non riprodurre la previsione di cui al comma 1-bis dell'art. 18 del vecchio Codice De Lise di cui al d.lgs. n. 163/2006, secondo cui – in sede di aggiudicazione degli appalti da parte degli enti aggiudicatori – gli stessi avrebbero dovuto applicare condizioni favorevoli quanto quelle concesse dai Paesi terzi agli operatori economici italiani in applicazione dell'accordo istitutivo dell'OMC: “si tratta di un principio generale dell'ordinamento giuridico, oltre che del diritto internazionale, in quanto basato sul concetto di reciprocità” (Caringella, Protto).

L'articolo in commento richiede che gli accordi o le intese internazionali conclusi conformemente ai Trattati UE tra lo Stato e uno o più Paesi terzi e relativi ad appalti finalizzati alla realizzazione o alla gestione comune di un progetto debbano essere comunicati alla Commissione. La Direttiva n. 2014/24/UE precisa che – in tal caso – la Commissione ha la facoltà di rivolgersi al comitato consultivo per gli appalti pubblici di cui all'art. 89 della medesima Direttiva n. 2014/24/UE.

La ratio comune alle sopra indicate tipologie di esclusione deriva dal principio di specialità che, anche per le fonti internazionali, rende prevalente l'applicazione della norma speciale. Si aggiungono ragioni connesse alla sicurezza o ai segreti di Stato, con particolare riferimento all'ipotesi della presenza di truppe di stanza (Caringella Protto).