Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 140 - Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile.Codice legge fallimentare Art. 163 Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile. 1. In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, al verificarsi di eventi di danno o di pericolo imprevisti o imprevedibili idonei a determinare un concreto pregiudizio alla pubblica e privata incolumità, ovvero nella ragionevole previsione dell'imminente verificarsi degli stessi, chi fra il RUP o altro tecnico dell'amministrazione competente si reca prima sul luogo può disporre la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 500.000 euro o di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità. Ricorrendo i medesimi presupposti, il soggetto di cui al precedente periodo può disporre l'immediata acquisizione di servizi o forniture entro il limite di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità e, comunque, nei limiti della soglia europea. Il soggetto che dispone, ai sensi del presente comma, l'immediata esecuzione di lavori o l'immediata acquisizione di servizi o forniture redige, contemporaneamente, un verbale in cui sono indicati la descrizione della circostanza di somma urgenza, le cause che l'hanno provocata e i lavori, i servizi e le forniture da porre in essere per rimuoverla. 2. L'esecuzione dei lavori e l'acquisizione dei servizi e delle forniture di somma urgenza può essere affidata in forma diretta e in deroga alle procedure di cui agli articoli 37 e 41 del codice a uno o più operatori economici individuati dal RUP o da altro tecnico dell'amministrazione competente. 3. Il corrispettivo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo il RUP può ingiungere all'affidatario l'esecuzione di forniture, servizi o lavorazioni o la somministrazione dei materiali sulla base di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, ridotti del 20 per cento. I prezzi di cui al primo periodo, se relativi all'esecuzione di lavori, sono comunque ammessi nella contabilità e, se relativi all'acquisizione di forniture e servizi, sono allegati al verbale e sottoscritti dall'operatore economico; ove l'esecutore non iscriva riserva negli atti contabili, i prezzi si intendono definitivamente accettati. 4. Il RUP o altro tecnico dell'amministrazione competente compila una perizia giustificativa delle prestazioni richieste entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione della prestazione affidata. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa è assicurata con le modalità previste dagli articoli 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. 5. Qualora un servizio, una fornitura, un'opera o un lavoro, ordinato per motivi di somma urgenza, non ottenga l'approvazione del competente organo dell'amministrazione, la relativa esecuzione è sospesa immediatamente e si procede, previa messa in sicurezza del cantiere in caso di lavori, alla sospensione della prestazione e alla liquidazione dei corrispettivi dovuti per la parte realizzata. 6. Costituisce circostanza di somma urgenza, ai fini del presente articolo, anche il verificarsi degli eventi di cui all'articolo 7 del codice della protezione civile, di cui al decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, ovvero la ragionevole previsione dell'imminente verificarsi degli stessi, che richiede l'adozione di misure indilazionabili, nei limiti dello stretto necessario. La circostanza di somma urgenza, in tali casi, è ritenuta persistente finché non risultino eliminate le situazioni dannose o pericolose per la pubblica o privata incolumità derivanti dall'evento, e comunque per un termine non superiore a quindici giorni dall'insorgere dell'evento, oppure entro il termine stabilito dalla eventuale declaratoria dello stato di emergenza di cui all'articolo 24 del codice di cui al decreto legislativo n. 1 del 2018; in tali circostanze ed entro i medesimi limiti temporali le stazioni appaltanti possono affidare appalti pubblici di lavori, servizi e forniture con le procedure previste dal presente articolo. 7. Qualora si adottino le procedure di affidamento in condizioni di somma urgenza previste dal presente articolo, nonché, limitatamente ad emergenze di protezione civile, le procedure di cui all'articolo 76, comma 2, lettera c), e vi sia l'esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarano, mediante autocertificazione, resa ai sensi del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, il possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria. La stazione appaltante controlla il possesso dei requisiti in un termine congruo, compatibile con la gestione della situazione di emergenza in atto e comunque non superiore a sessanta giorni dall'affidamento. La stazione appaltante dà conto, con adeguata motivazione, nel primo atto successivo alle verifiche effettuate, della sussistenza dei relativi presupposti; in ogni caso non è possibile procedere al pagamento, anche parziale, in assenza delle relative verifiche con esito positivo. Qualora, a seguito del controllo, sia accertato l'affidamento a un operatore privo dei predetti requisiti, la stazione appaltante recede dal contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute per l'esecuzione della parte rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, e procede alle segnalazioni alle competenti autorità. 8. In via eccezionale, nella misura strettamente necessaria, l'affidamento diretto può essere autorizzato anche al di sopra dei limiti di cui al comma 1, per un arco temporale limitato, comunque non superiore a trenta giorni e solo per singole specifiche fattispecie indilazionabili e nei limiti massimi di importo stabiliti nei provvedimenti di cui al comma 2, dell'articolo 24 del codice di cui al decreto legislativo n. 1 del 2018. L'affidamento diretto per i motivi di cui al presente articolo non è comunque ammesso per appalti di lavori di importo pari o superiore alla soglia europea e per appalti di servizi e forniture di importo pari o superiore al triplo della soglia europea. 9. Limitatamente agli appalti pubblici di forniture e servizi di cui ai commi 3 e 6, di importo pari o superiore a 140.000 euro, per i quali non siano disponibili elenchi di prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezzari ufficiali di riferimento, quando i tempi resi necessari dalla circostanza di somma urgenza non consentano il ricorso alle procedure ordinarie, gli affidatari si impegnano a fornire i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti e ad accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità. 10. Sul sito istituzionale dell'ente sono pubblicati gli atti relativi agli affidamenti di cui al presente articolo, con specifica indicazione dell'affidatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Contestualmente, e comunque in un termine congruo compatibile con la gestione della situazione di emergenza, sono trasmessi all'ANAC per i controlli di competenza, fermi restando i controlli di legittimità sugli atti previsti dalle vigenti normative. 11. In occasione degli eventi per i quali è dichiarato lo stato di emergenza di rilievo nazionale ai sensi dell'articolo 24 del codice di cui al decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1, ferma restando la facoltà di prevedere ulteriori misure derogatorie consentite nell'ambito dei provvedimenti adottati ai sensi dell'articolo 25 del medesimo codice di cui al decreto legislativo n. 1 del 2018, gli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi possono essere affidati in deroga alle seguenti disposizioni del presente codice: a) articolo 14, comma 12, lettera a), per consentire l'autonoma determinazione del valore stimato degli appalti per l'acquisizione di beni e servizi omogenei e analoghi, caratterizzati da regolarità, da rinnovare periodicamente entro il periodo emergenziale; b) articolo 15, comma 2, primo periodo, relativamente alla necessaria individuazione del RUP tra i dipendenti della stazione appaltante o dell'ente concedente, per consentire alle stazioni appaltanti, ove strettamente necessario, di individuare il RUP tra soggetti idonei anche estranei alle stazioni appaltanti medesime, purché dipendenti di ruolo di altri soggetti o enti pubblici; c) articolo 37, relativamente alla necessaria previa programmazione dei lavori e degli acquisiti di beni e servizi, per consentire alle stazioni appaltante di affidare l'appalto anche in assenza della previa programmazione del relativo intervento; d) articolo 49, per consentire alle stazioni appaltanti la semplificazione della procedura di affidamento e l'adeguamento della sua tempistica alle esigenze del contesto emergenziale, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'Unione europea; e) articolo 108, commi 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, per consentire l'utilizzo generalizzato del criterio del minor prezzo. 12. Fermo quanto previsto dal presente articolo per gli appalti affidati in somma urgenza, in occasione degli eventi emergenziali di cui all'articolo 7, comma 1, lettere b) e c), del codice di cui al decreto legislativo n. 1 del 2018, per i quali è stato dichiarato lo stato di emergenza regionale o nazionale ai sensi dell'articolo 24 del predetto codice, ovvero nella ragionevole previsione dell'imminente verificarsi degli stessi, anche in mancanza del provvedimento di cui all'articolo 23 del predetto codice: a) gli importi di cui all'articolo 50, comma 1, del presente codice sono raddoppiati, nei limiti delle soglie di cui all'articolo 14, per i contratti di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 25, comma 2, lettere a), b) e d), del codice di cui al decreto legislativo n. 1 del 2018; b) il termine temporale di cui al comma 4 del presente articolo è stabilito in trenta giorni; c) l'amministrazione competente è identificata nel soggetto attuatore, ove individuato, di cui al comma 6 dell'articolo 25 del codice di cui al decreto legislativo n. 1 del 2018. InquadramentoL'art. 140 del Codice disciplina le procedure da seguire in caso di somma urgenza, ivi compresi gli eventi emergenziali di protezione civile di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 1/2018. L'art. 140, in continuità con l'art. 163 del d.lgs. 50/2016, considera le procedure di somma urgenza e quelle in occasione di eventi di protezione civile, come ipotesi specifiche e speciali in cui la stazione appaltante ha il potere di intervenire in deroga a qualsiasi altra procedura di affidamento del Codice, ossia senza previa negoziazione con gli operatori economici, in mancanza di una preventiva progettazione dei lavori da eseguire, e finanche in assenza di una previa verifica della copertura di spesa. In presenza di tali circostanze, inoltre, vengono concessi ampi poteri, non solo al responsabile unico del progetto, ma anche al tecnico dell'amministrazione che si sia recato per primo sul luogo oggetto di intervento. Il legislatore, in tal modo, ha voluto evitare che i tempi normalmente necessari per procedere ad un affidamento potessero pregiudicare la pubblica e privata incolumità, rinviando ad un secondo momento gli adempimenti burocratici. Stante la natura derogatoria dell'istituto, l'Anac ha raccomandato più volte alle stazioni appaltanti un suo utilizzo eccezionale, ponderato e motivato in modo rigoroso; ciò per evitare di esporre l'amministrazione a critiche sul proprio operato (Delibera ANAC n. 368/2022; Delibera ANAC n. 922/2020; Delibera ANAC n. 1079/2018). Rispetto all'abrogato art. 163 del d.lgs. 50/2016, ci sono state diverse innovazioni. Merita di essere segnalato, con riferimento ai servizi e alle forniture, l'aumento della soglia a 140.000 euro (in coerenza con la disciplina generale del Codice), e l'estensione a tali affidamenti della particolare disciplina prevista per i lavori dal comma 1 dell'art. 140, nonché la soppressione del parere di congruità affidato all'Anac dal comma 9 dell'art. 163 del d.lgs. n. 50/2016. Sotto quest'ultimo profilo si ricorda che la disposizione previgente stabiliva, esclusivamente per gli appalti pubblici di forniture e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro, che le parti avrebbero dovuto accettare la determinazione definitiva del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità svolta dall'ANAC, alla quale il responsabile del procedimento avrebbe dovuto comunicare il prezzo provvisorio unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento. La novella introduce, infine, delle particolari e ulteriori deroghe al verficarsi degli eventi per cui è stato dichiarato lo stato di emergenza ai sensi dell'art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. L'affidamento dei lavori in caso di somma urgenzaL'art. 140 comma 1 stabilisce che si possa disporre l'immediata esecuzione dei lavori necessari «In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio». Secondo la linea interpretativa dettata dal Consiglio di Stato con il Parere n. 855 del 1° a prile 2016, ma tuttora attuale, gli affidamenti di somma urgenza e di protezione civile devono essere considerati, rispetto a quelli di cui all'art. 158 del d.lgs. n. 36/2023, “ulteriormente eccezionali (secondo una « progressione di eccezionalità», se così si può dire) e quindi, tale ultima disposizione deve essere interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo”. Le circostanze di somma urgenza sono dunque quelle impreviste, imprevedibili, e comunque non preventivamente note all'ente aggiudicatore, e devono causare uno stato di imminente e concreto pericolo di pregiudizio alla pubblica e privata incolumità (ad esempio la messa in sicurezza temporanea di un ponte in rovina). Ciò significa che il ricorso all'art. 140 del Codice derivante da una negligente condotta ascrivibile all'amministrazione (tra tutte il difetto di programmazione e/o la sua inerzia) potrà sì essere in concreto comprensibile, ma non escluderà la configurazione di un affidamento illegittimo. L'Anac, in più occasioni, ha censurato il ricorso alle procedure di cui all'art. 140 del Codice nel caso in cui l'urgenza stessa fosse sopravvenuta a causa del comportamento colpevole dell'amministrazione la quale, pur potendo prevedere l'evento, non ne avesse tuttavia tenuto conto al fine di valutare i tempi tecnici necessari alla realizzazione del proprio intervento (Delibera ANAC n. 1079/2018; Delibera ANAC n. 922/2020; Delibera ANAC n. 612/2016), specificando che per l'utilizzo di tale strumento ci si debba trovare in una situazione estremamente eccezionale in cui “sono effettivamente in gioco interessi superiori la cui lesione appare prossima e certa, in modo tale che l'esigenza di un previo e imparziale procedimento, ancorché semplificato, di evidenza pubblica, cede il passo a un affidamento diretto” (Delibera ANAC n. 286/2016; in termini anche Delibera ANAC n. 2518/2021). L'Autorità (con Delibera n. 286/2016) ha spiegato, inoltre, che per l'applicazione corretta della norma debbano sussistere una serie di requisiti, quali: a ) una prova effettiva e documentata della somma urgenza. Tale prova deve esser tale che, nella sua portata concreta “giustifichi, secondo la regola della proporzionalità e ragionevolezza, ogni passo delle determinazioni fatte dalla P.A.”; b ) l'affidamento delle sole prestazioni “strettamente necessarie ad evitare il pregiudizio temuto”, non potendo coinvolgere l'esecuzione di interventi ordinari i quali non potranno che essere affidati con le usuali procedure ad evidenza pubblica. Su tale questione, l'Autorità ha osservato che affinché una condizione possa considerarsi di somma urgenza “è necessario che l'evento calamitoso sia già in atto e comporti pregiudizio alla pubblica incolumità”. I lavori da eseguire immediatamente, ossia quelli di “somma urgenza”, inoltre, dovranno ritenersi solo quelli strettamente necessari per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità, ovvero quelli per la messa in sicurezza dell'area. Gli eventuali lavori a “corredo” e quant'altro non potranno invece essere considerati lavori di somma urgenza ed andranno affidati con le usuali procedure consentite dal codice; c ) l'espletamento, ogni qualvolta fosse possibile, di uno minimo confronto competitivo che possa “assicurare sia il rispetto della imparzialità e della tutela della concorrenza sia la salvaguardia del parsimonioso utilizzo delle risorse pubbliche; o altrimenti motivare l'impossibilità di farlo, non bastando la qualità intrinseca dell'affidatario” (Deliberazione ANAC n. 55/2012; conferma il principio Delibera ANAC n. 1079/2018). Preme rammentare che il carattere eccezionale dell'affidamento in somma urgenza e la relativa regolazione stringente, trovino il loro fondamento e la loro giustificazione nella necessità di tutelare alcuni dei principi cardine sia dell'ordinamento comunitario sia dei singoli Stati membri, vale a dire i principi della libera concorrenza, della parità di trattamento e della trasparenza che devono ispirare l'azione amministrativa e al quale devono conformarsi le scelte operate dalla P.A. Il comma 1 dell'art. 140 prevede cha l'immediata esecuzione dei lavori possa essere disposta dal responsabile unico del progetto oppure, in ragione di chi per primo si rechi sul luogo, da un tecnico dell'amministrazione. Nello specifico, il Rup o il tecnico possono disporre, previa redazione di un verbale, l'immediata esecuzione dei lavori entro il limite di importo di 500.000 Euro (l'abrogato art. 163 del d.lgs. n. 50/2016 fissava un importo inferiore pari a 200.000 euro), o della somma indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Al verificarsi degli stessi presupposti il Rup o il tecnico possono affidare anche servizi o acquistare le forniture necessarie per rimuovere lo stato di pregiudizio, fino all'importo non superiore alle soglie comunitarie. Trattasi, questa, di una novità rispetto al passato, poiché l'art. 163 del d.lgs. n. 50/2016 autorizzava l'utilizzo della deroga di cui al comma 1 dell'art. 140 solo per l'affidamento dei lavori, e non per l'acquisto di servizi o forniture. Il verbale, precisa il comma 1 dell'art. 140, deve recare i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato, ed i lavori, i servizi e/o i beni necessari per eliminarlo. Esso rappresenta il contratto tra le parti (Trib. La Spezia, n. 282/2019). Questi elementi devono essere decritti in maniera puntuale e dettagliata, essendo necessaria una puntuale verifica circa la sussistenza dei presupposti richiesti dalla legge. L'affidamento, vista la particolare impellenza, avviene di norma in forma diretta a favore di uno o più operatori economici scelti dal Rup o dal tecnico dell'amministrazione. Il legislatore non impone, però, tale forma (“...l'esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta..”), ragion per cui sarebbe opportuno che, almeno per gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro, e di servizi e forniture di importo pari o superiore a 140.000 euro, si riportassero le motivazioni inerenti la decisione di affidare con modalità diretta. Questa, in effetti, è anche la strada suggerita dall'Anac con la Delibera n. 286/2016, secondo cui “ogniqualvolta sia reso possibile dalle circostanze di fatto, l'Amministrazione deve comunque espletare quelle forme di confronto competitivo minimale, che possano assicurare sia il rispetto della imparzialità e della tutela della concorrenza sia la salvaguardia del parsimonioso utilizzo delle risorse pubbliche; o altrimenti motivare l'impossibilità di farlo, non bastando la qualità intrinseca dell'affidatario”. Il verbale deve indicare anche il corrispettivo delle prestazioni ordinate, se definito consensualmente con l'operatore economico individuato. In difetto di preventivo accordo, il responsabile unico del progetto potrà comunque imporre all'affidatario l'esecuzione delle lavorazioni, dei servizi e delle forniture, sulla base dei prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezziari ufficiali di riferimento, ridotti del 20%, e qualora l'operatore economico non dovesse iscrivere riserva negli atti contabili, i prezzi si intenderanno definitivamente accettati (comma 3). Viceversa, in caso di iscrizione delle riserve, sarà attivata l'apposita procedura amministrativa per la loro definizione e, in caso di esito negativo della stessa, si adirà l'Autorità Giudiziaria Ordinaria. Ulteriori adempimenti sono previsti dal comma 4 dell'art. 140, secondo cui il responsabile unico del progetto o il tecnico dell'amministrazione competente, entro i successivi dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori, dovrà predisporre una perizia giustificativa degli stessi. Detta perizia, unitamente al verbale di somma urgenza, dovrà essere trasmessa alla stazione appaltante ai fini della copertura della spesa e dell'approvazione dei lavori. E qualora l'amministrazione aggiudicataria dovesse essere un ente locale, si procederà al riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell'artt. 191, comma 3, e 194 comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 267/2000. È possibile, tuttavia, che il lavoro, il servizio o la fornitura ordinati per somma urgenza, non vengano approvati da parte del competente organo dell'amministrazione. In tal caso il comma 5 dell'art. 140 prevede la sospensione immediata della relativa realizzazione e, assicurata la messa in sicurezza del cantiere, la liquidazione dei corrispettivi dovuti per la parte realizzata. La giurisprudenza sostiene, al riguardo, che sorga a carico dell'ente pubblico “un'obbligazione ex lege al pagamento dei soli costi di produzione di quanto effettivamente realizzato (inclusi quelli per la mano d'opera, i materiali, le spese di trasporto e la remunerazione normale dell'attività organizzativa), restando invece escluso un compenso imputabile al profitto dell'imprenditore affidatario dei lavori (Cass. II, n. 1073/2016). Il comma 7 dell'art. 140 disciplina, invece, il procedimento di verifica dei requisiti di partecipazione dichiarati dall'esecutore prescelto, i quali dovranno essere analoghi a quelli previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria. L'accertamento del possesso dei requisiti deve avvenire il prima possibile e, in ogni caso, entro e non oltre sessanta giorni dall'affidamento. La disposizione impedisce il pagamento, anche parziale, da parte dell'amministrazione, fino a che le verifiche non abbiano dato esito positivo. Ove i riscontri officiosi dovessero dare esito negativo, l'amministrazione è obbligata a recedere dall'affidamento e pagare i lavori eseguiti dal privato fino a quel momento, oltre a quanto da lui eventualmente speso in vista dell'esecuzione della parte rimanente, negli stretti limiti dell'utilità che ne sia conseguita all'amministrazione. In questa eventualità, la norma in commento prescrive inoltre l'obbligo di segnalazione dell'impresa alle competenti autorità (verosimilmente, All'autorità Nazionale Anticorruzione e alla Procura della Repubblica). La giurisprudenza ha osservato che il recesso dal contratto pubblico ex art. 163 comma 7, ed oggi ai sensi dell'art. 140 comma 7, sia un “rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall'art. 109 del medesimo Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell'accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice dei contratti. Il che comporta la sussistenza della competenza del Giudice Amministrativo sulla relativa controversia, atteso che si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione in favore dell'operatore economico” (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 3/2021). La procedura di somma urgenza in caso di eventi inerenti le attività di protezione civileCostituisce circostanza di somma urgenza, secondo il comma 6 dell'art. 140, anche il verificarsi degli eventi di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 1/2018 “Codice della protezione civile ”, o la ragionevole previsione dell'imminente verificarsi di detti eventi, a condizione che sia necessario adottare misure indilazionabili e nei limiti dello stretto necessario imposto da tali misure. Gli eventi a cui fa riferimento l'art. 7 del Codice della protezione civile, sono le emergenze connesse ad eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività dell'uomo, che possano essere fronteggiati mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria; nonché le emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività̀ dell'uomo che, per loro natura o estensione, comportino l'intervento coordinato di più enti o amministrazioni e debbano essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo; ed, infine, le emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività dell'uomo che, in ragione della loro intensità o estensione, debbano, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo. In tali casi, specifica il comma 6, le amministrazioni aggiudicatrici potranno affidare appalti pubblici di lavori, di servizi, e di forniture, con le procedure previste dal medesimo art. 140. I limiti di intervento sono però particolarmente stringenti, poiché il procedimento in deroga è giustificato ed ammissibile in via generale entro quindici giorni dall'evento, oppure entro il diverso termine espressamente stabilito nell'atto dichiarativo dello stato emergenziale di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. Si è quindi cercato di contemperare la nuova flessibilità con il rispetto del regime concorrenziale, irreggimentandola in maniera da evitare affidamenti diretti non strettamente necessari. È previsto, altresì, che per singole e specifiche fattispecie sia possibile affidare direttamente i lavori, i servizi e le forniture per importi superiori a quelli stabiliti dal comma 1 dell'art. 140, sempre che ciò avvenga per un arco temporale limitato, comunque non superiore a 30 giorni, e nei limiti massimi di importo stabiliti nella Delibera dello stato di emergenza di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. Il legislatore precisa che tali affidamenti non siano comunque ammessi per appalti di lavori di valore pari o superiore alla soglia europea, e per appalti di servizi e forniture di importo pari o superiore al triplo della soglia europea. Con riferimento agli appalti pubblici di forniture e servizi di importo pari o superiore a 140.000 euro inerenti gli eventi di protezione civileexart. 7 del d.lgs. n. 1/2018, il comma 9 dell'art. 140 dispone che, ove non fossero disponibili elenchi o prezziari ufficiali, e quando la somma urgenza non consentisse il ricorso alle procedure ordinarie, gli affidatari dovranno prestare i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio consensualmente stabilito tra le parti e, successivamente, accettare la determinazione del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità. Il comma 9 dell'art. 140 si discosta dal previgente comma 9 dell'art. 163 del d.lgs. n. 50/2016, sotto tre profili: in primo luogo viene aumentata la soglia al superamento della quale trova applicazione questa speciale procedura. Dalla somma di 40.000 euro si è passati a quella attuale di 140.000 euro; secondariamente è stata stralciata la parte che onerava l'Anac di esprimere un parere di congruità sul prezzo stabilito consensualmente tra l'operatore economico e la stazione appaltante, nonchè l'obbligo per la stazione appaltante di corrispondere il 50% del prezzo provvisorio; in terzo luogo è stato esteso il particolare procedimento ai beni e servizi acquisiti per somma urgenza, a prescindere dal verificarsi degli degli eventi ex art. 7 del d.lgs. n. 1/2018.Allo stato, quindi, accertata la sussistenza dei presupposti previsti dal comma 9 dell'art. n. 140, l'appaltatore dovrà svolgere i servizi o fornire i beni richiesti dalla stazione appaltante al prezzo provvisorio concordemente pattuito, in attesa della valutazione della sua congruità. Non si comprende, però, quale sia l'organo che dovrà rendere questo giudizio. La norma nulla dice al riguardo, limitandosi a stabilire che l'affidatario si dovrà impegnare ad accettare il prezzo definitivo a seguito di “apposita valutazione di congruità”. La disposizione, come detto sopra, non ha riportato neanche il dovere della stazione appaltante di pagare all'operatore economico il 50% del prezzo provvisorio nelle more dell'acquisizione del parere di congruità. Si ritiene che tale mancanza possa essere superata dalle parti nel momento della determinazione del prezzo provvisorio. In tale sede la stazione appaltante potrà, nell'ambito della sua discrezionalità, stabilire la misura dell'acconto da riconoscere all'appaltatore. I commi 11 e 12 dell'art. 140 si occupano, infine, di disciplinare una serie di ulteriori deroghe alle disposizioni del d.lgs. n. 36/2023, in caso di dichiarazione dello stato di emergenza di rilievo nazionale o regionale ai sensi dell'art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. Nello specifico è stato stabilito che, fermo restando l'adozione di aggiuntive misure specifiche di cui all'art. 25 del d.lgs. n. 1/2018, gli appalti di lavori, di servizi e di forniture possano essere affidati in deroga: a) all'art. 14, comma 12, lettera a) del d.lgs. n. 36/2023, per consentire l'autonoma determinazione del valore stimato degli appalti per l'acquisizione di beni e servizi omogenei e analoghi, caratterizzati da regolarità, da rinnovare periodicamente entro il periodo emergenziale; b) all'art. 15, comma 2, primo periodo del d.lgs. n. 36/2023, relativamente alla necessaria individuazione del RUP tra i dipendenti della stazione appaltante o dell'ente concedente, per consentire alle stazioni appaltanti, ove strettamente necessario, di individuare il RUP tra soggetti idonei anche estranei alle stazioni appaltanti medesime, purché dipendenti di ruolo di altri soggetti o enti pubblici; c) all'art. 37 del d.lgs. n. 36/2023, relativamente alla necessaria previa programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi, per consentire alle stazioni appaltanti di affidare l'appalto anche in assenza della previa programmazione del relativo intervento; d) all'art. 49 del d.lgs. n. 36/2023, per consentire alle stazioni appaltanti la semplificazione della procedura di affidamento e l'adeguamento della sua tempistica alle esigenze del contesto emergenziale, nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico e delle norme dell'Unione europea; e) all'art. 108, commi 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 11, del d.lgs. n. 36/2023 per consentire l'utilizzo generalizzato del criterio del minor prezzo. È stato inoltre previsto che in occasione degli eventi emergenziali di cui all'articolo 7, comma 1, lettere b) e c), del d.lgs. n. 1/2018, per i quali è stato dichiarato lo stato di emergenza regionale o nazionale ex art. 24 del medesimo decreto legislativo, ovvero nella ragionevole previsione dell'imminente verificarsi degli stessi, anche in mancanza del provvedimento di cui all'articolo 23 del d.lgs. n. 1/2018: a) gli importi di cui all'articolo 50, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 si intendano raddoppiati, nei limiti delle soglie comunitarie, per i contratti di lavori, servizi e forniture di cui all'articolo 25, comma 2, lettere a), b) e d), del d.lgs. n. 1/2018; b) il termine temporale di di dieci giorni (cui al comma 4 dell'art. 140) venga esteso a trenta giorni; c) l'amministrazione competente si identifichi nel soggetto attuatore, ove individuato, di cui al comma 6 dell'articolo 25 del d.lgs. n. 1/2018. Gli adempimenti pubblicitariIn chiusura, ai fini di garantire il rispetto del principio di pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa, il comma 10 dell'art. 140 prevede che gli atti relativi ai predetti affidamenti di somma urgenza siano pubblicati sul sito istituzionale dell'ente – con specifica indicazione dell'aggiudicatario, delle modalità della scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie – e trasmessi all'Anac entro un termine congruo per i controlli di competenza. Cosa cambiaAumento della soglia per l'affidamento dei servizi e delle forniture inerenti gli eventi di protezione civile ex art. 7 del d.lgs. n. 1/2018 tramite prezzo provvisorio. Il comma 9 dell'art. 140 stabilisce che, limitatamente agli appalti di forniture e servizi inerenti gli eventi di protezione civile ex art. 7 del d.lgs. n. 1/2018 di importo pari o superiore a 140.000 euro, l'affidatario debba eseguire le prestazioni sulla base di un prezzo provvisorio stabilito consensualmente con la stazione appaltante. Il previgente art. 163 del d.lgs. n. 50/2016 autorizzava questa procedura anche per importi inferiori, ovvero pari o superiori a 40.000 euro. Eliminazione del parere di congruità da parte dell'Anac del prezzo provvisorio dei servizi e delle forniture inerenti gli eventi di protezione civile ex art. 7 del d.lgs. n. 1/2018. Il comma 9 dell'art. 140, stabilisce che l'appaltatore debba svolgere i servizi o fornire i beni richiesti dalla stazione appaltante al prezzo provvisorio concordemente pattuito, del quale successivamente verrà valutata la congruità. Tale compito, differentemente da quanto accadeva nella vigenza del comma 9 dell'art. 163, non viene però attribuito all'Anac. Eliminazione dell'obbligo per la stazione appaltante di pagare all'operatore economico il 50% del prezzo provvisorio dei servizi e delle forniture inerenti gli eventi di protezione civile ex art. 7 del d.lgs. n. 1/2018. Il comma 9 dell'art. 140 si limita a stabilire che gli affidatari debbano fornire i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio stabilito consensualmente tra le parti, senza disciplinare le modalità di pagamento della predetta somma. Il previgente art. 163 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, invece, prescriveva espressamente che “Nelle more dell'acquisizione del parere di congruità si procede al pagamento del 50% del prezzo provvisorio”. Estensione della procedura in deroga di cui all'art. 140 comma 1 agli appalti di servizi e forniture. Il comma 1 dell'art. 140 prevede che in circostanze di somma urgenza che non consentano alcun indugio, al verificarsi di eventi di danno o di pericolo imprevisti o imprevedibili idonei a determinare un concreto pregiudizio alla pubblica e privata incolumità, ovvero nella ragionevole previsione dell'imminente verificarsi degli stessi, il RUP o altro tecnico dell'amministrazione competente che si rechi prima sul luogo, possa disporre la immediata acquisizione di servizi e forniture (oltre che di lavori). Il previgente art. 163 del d.lgs. 50/2016 consentiva questa particolare procedura in deroga soltanto per l'affidamento dei lavori. Questioni applicative1) Il recesso di cui all'art. 163 comma 7, è esercizio di diritto potestativo privatistico di pertinenza del giudice civile o frutto di un accertamento autoritativo postumo di spettanza del giudice amministrativo? La giurisprudenza ha osservato che il recesso dal contratto pubblico ex art. 163 comma 7 sia un “rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall'art. 109 del medesimo Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell'accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice dei contratti. Il che comporta la sussistenza della competenza del Giudice Amministrativo sulla relativa controversia, atteso che si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione in favore dell'operatore economico” (T.A.R. Lazio (Roma) II, n. 3/2021). 2) L'affidamento in somma urgenza deve riguardare solo gli interventi volti ad eliminare l'imminente pregiudizio o può estendersi alla realizzazione dell'intera opera? L'intervento di estrema urgenza, per sua natura, deve riguardare esclusivamente le attività necessarie a rimuovere lo stato di pericolo ed eliminare l'imminente pregiudizio, non potendo invece coinvolgere l'esecuzione di lavori che potrebbero essere affidati con le usuali procedure ad evidenza pubblica. L'Autorità è più volte intervenuta sul punto, evidenziando che «l'intervento di estrema urgenza deve, per sua natura, riguardare l'intervento di messa in sicurezza del bene immobile oggetto di intervento al fine di evitare rischi e deve, dunque, consistere nell'eliminazione dell'imminente pregiudizio, e non può, invece, coinvolgere l'esecuzione di interventi ordinariamente volti ad eliminare il degrado dello stesso che, in quanto implicanti interventi di mera manutenzione, non potranno che essere affidati con le usuali procedure ad evidenza pubblica» (Delibera ANAC n. 922/2020; Delibera ANAC n. 1079/2018; Delibera ANAC n. 368/2022). 3) È possibile utilizzare la procedura in somma urgenza se il pregiudizio imminente sia imputabile alla stazione appaltante? No. L'istituto di cui all'art. 140 del Codice non è applicabile nei casi in cui l'urgenza sia stata determinata dall'inerzia e/o dalla mancata/errata programmazione della stazione appaltante. Secondo l'Autorità, infatti, “il necessario presupposto della sussistenza di una situazione di estrema urgenza è costituito da situazioni che, in nessun caso, devono essere imputabili ad un difetto di programmazione ovvero all'inerzia dell'Amministrazione. La somma urgenza, invero, deve essere qualificata e non generica, deve corrispondere cioè ad eventi eccezionali e contingenti ai quali non potrebbe esser posto riparo mediante il ricorso alle procedure ordinarie, non potendosi attendere i tempi connessi alla normale pianificazione degli interventi da eseguire e, in nessun caso, può essere riconducibile a situazioni di incuria, degrado ed ammaloramento risalenti nel tempo” (Delibera ANAC n. 1079/2018; Delibera ANAC n. 612/2016). 4) Il verbale di cui all'art. 140 comma 1 deve individuare in maniera dettagliata le ragioni dell 'affidamento in somma urgenza? È imprescindibile che il verbale illustri in termini rigorosi i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato ed i lavori, i servizi o le forniture necessarie per rimuoverlo. Lo strumento di cui all'art. 140 del Codice, si rammenta, può essere utilizzato in via eccezionale e solo al verificarsi dei presupposti dalla norma. La meticolosità del verbale è fondamentale per evitare che l'affidamento in somma urgenza avvenga in maniera artificiosa al fine di eludere lo svolgimento delle ordinarie procedure ad evidenza pubblica (Delibera ANAC n. 1079/2018). BibliografiaCaringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Clarich (a cura di), Commentario al Codice dei Contratti Pubblici, Torino, 2019; Rovelli, Manuale del r.u.p., Roma, 2021. |