Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 143 - Attività esposte direttamente alla concorrenza.

Domenico Galli

Adriano Cavina

Codice legge fallimentare

Art. 8

Attività esposte direttamente alla concorrenza.

1. Le disposizioni del codice non si applicano ai contratti per svolgere un'attività di cui agli articoli da 146 a 152 se l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. L'attività può costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata unicamente in determinate parti del territorio nazionale.

2. La valutazione dell'esposizione alla concorrenza ai fini del comma 1 è effettuata dalla Commissione europea, tenendo conto del mercato delle attività in questione e del mercato geografico di riferimento, ai sensi dei commi 3 e 4. Resta impregiudicata l'applicazione della normativa in materia di concorrenza.

3. Ai fini dei commi 1 e 2, per determinare se un'attività è direttamente esposta alla concorrenza si tiene conto di criteri conformi alle disposizioni del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea in materia di concorrenza, tra i quali le caratteristiche dei prodotti o servizi interessati, l'esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda o dell'offerta, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei prodotti o servizi in questione.

4. Il mercato geografico di riferimento, sulla cui base viene valutata l'esposizione alla concorrenza, è costituito dal territorio dove le imprese interessate intervengono nell'offerta e nella domanda di prodotti e di servizi, e nel quale le condizioni di concorrenza sono sufficientemente omogenee. Esso può essere distinto dai territori vicini, in particolare per condizioni di concorrenza sensibilmente diverse da quelle che prevalgono in quei territori. La valutazione tiene conto, in particolare, della natura e delle caratteristiche dei prodotti o servizi in questione, dell'esistenza di ostacoli all'entrata o di preferenze dei consumatori, nonché dell'esistenza di differenze notevoli sotto il profilo delle quote di mercato delle imprese o di differenze sostanziali a livello di prezzi.

5. Ai fini del comma 1 sono mercati liberamente accessibili quelli indicati nell'allegato III alla direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, per i quali sono stati adottati i provvedimenti attuativi. Se non è possibile presumere il libero accesso a un mercato in base al primo periodo, si deve dimostrare che l'accesso al mercato in questione è libero di fatto e di diritto.

6. Quando, sulla base delle condizioni di cui ai commi 3, 4 e 5, si ritiene che una determinata attività sia direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, il Presidente del Consiglio dei ministri, di concerto con il Ministro competente per settore, può richiedere alla Commissione europea di stabilire che le disposizioni del codice non si applichino all'aggiudicazione di appalti o all'organizzazione di concorsi di progettazione per il perseguimento dell'attività in questione, nonché alle concessioni; la Commissione è informata di tutte le circostanze pertinenti, in particolare delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o degli accordi in relazione al rispetto delle condizioni di cui al comma 1, nonché delle eventuali determinazioni assunte al riguardo dalle Autorità indipendenti competenti. La richiesta può riguardare attività esercitate in un settore più ampio o in determinate parti del territorio nazionale, se del caso allegando la posizione adottata dalla competente Autorità indipendente.

7. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono chiedere alla Commissione europea di stabilire l'applicabilità del comma 1 a una determinata attività. Salvo che la richiesta sia corredata da una posizione motivata e giustificata, adottata dalla Autorità indipendente competente, che illustri in modo approfondito le condizioni per l'eventuale applicabilità del comma 1, a seguito dell'informazione data dalla Commissione in ordine alla richiesta, l'Autorità di cui al comma 6 comunica alla Commissione le circostanze indicate nel predetto comma 1.

8. Le disposizioni del codice non si applicano più ai contratti di cui al comma 1 se la Commissione europea:

a) ha adottato un atto di esecuzione che stabilisce l'applicabilità del comma 1 entro il termine previsto dall'allegato IV della direttiva 2014/25/UE;

b) non ha adottato l'atto di esecuzione entro il termine previsto dall'allegato di cui alla lettera a).

9. La richiesta presentata a norma dei commi 6 e 7 può essere modificata, con il consenso della Commissione europea, in particolare per quanto riguarda le attività o l'area geografica interessate. In tal caso, per l'adozione dell'atto di esecuzione di cui al comma 8, si applica un nuovo termine, calcolato ai sensi del paragrafo 1 dell'allegato IV della direttiva 2014/25/UE, salvo che la Commissione europea concordi un termine più breve con l'Autorità o la stazione appaltante o l'ente concedente che ha presentato la richiesta.

10. Se un'attività è già oggetto di una procedura ai sensi dei commi 6, 7 e 9 le ulteriori richieste riguardanti la stessa attività, pervenute alla Commissione europea prima della scadenza del termine previsto per la prima domanda, non sono considerate come nuove procedure e sono esaminate nel quadro della prima richiesta.

Inquadramento

In coerenza con l'evidenziato necessario nesso tra il carattere chiuso del settore di attività e la riconduzione dello stesso nell'ambito di applicazione della disciplina in tema di settori speciali, è riproposta anche nel nuovo Codice la procedura volta ad “esonerare” dall'ambito di applicazione della disciplina pubblicistica i settori di attività di cui sia stata accertata l'apertura alla concorrenza e la libera accessibilità.

In sostanza, se la imposizione di vincoli all'attività negoziale dei soggetti operanti nei settori speciali si giustifica proprio in ragione del carattere chiuso di questi ultimi e per recuperare “a valle” il c.d. deficit di concorrenza “a monte”, una volta che questi settori siano aperti alla concorrenza non vi è più ragione perché siano presi in considerazione dalla disciplina in questione (esemplificativo in questo senso è il caso delle telecomunicazioni, inizialmente ricompreso nell'ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali e poi escluso una volta aperto alla concorrenza; v. Cortegiust. CE, 26 marzo 1996, C- 392/93 e Comunicazione Commissione CE 3 giugno 1999; così come esemplificativo è anche il caso del trasporto aereo e marittimo, i quali essendo stati oggetto di un processo di liberalizzazione non sono mai stati presi in considerazione dalla disciplina sui settori speciali).

I settori speciali sono tipicamente caratterizzati dalla natura chiusa dei mercati di riferimento e dalla connessa esistenza di diritti speciali riconosciuti dagli Stati membri in capo alle imprese di settore (Clarich).

La verifica della diretta esposizione alla concorrenza di una data attività viene svolta assumendo a riferimento criteri conformi alle disposizioni del Trattato in materia di concorrenza: le caratteristiche dei beni o dei servizi interessati; l'esistenza di beni o servizi alternativi; i prezzi e la presenza effettiva o potenziale di più fornitori dei beni o servizi in questione (art. 143, comma 2).

Un mercato è considerato liberamente accessibile quando trovano attuazione e applicazione le disposizioni della legislazione europea in tema di liberalizzazione indicate nell'allegato III alla Direttiva 2014/25/UE (ad esempio, in tema di trasporto o distribuzione di gas o di energia termica, la Direttiva 88/30/CE; in tema di produzione, trasporto o distribuzione di elettricità la Direttiva 96/62/CE).

La presenza delle condizioni surrichiamate consente di presumere che nel mercato vi sia un regime di concorrenza. Qualora, tuttavia, non sia possibile presumere il carattere aperto del mercato, ai fini dell'esonero, sarà necessario dimostrare l'esistenza di una situazione di concorrenza non solo di diritto ma anche di fatto.

Ai fini di poter ottenere l'esonero di un'attività, è previsto che il Presidente del Consiglio dei Ministri, di concerto con il Ministro competente per settore, formuli una richiesta in tal senso alla Commissione, allegando, se del caso, anche le determinazioni assunte in merito dalle Autorità indipendenti competenti (art. 143, comma 6).

La richiesta di esenzione può inoltre essere avanzata direttamente da un ente aggiudicatore qualora ritenga che sussistano le condizioni per la libera accessibilità del mercato (art. 143, comma 6).

Sul punto, sono intervenute, anche di recente, alcune decisioni della commissione europea che hanno rilevato l'esposizione alla concorrenza di determinati settori (e conseguentemente rimodulato il perimetro applicativo della disciplina in questione) che saranno esaminate nei commenti relativi agli articoli (da 146 a 152) di ciascun settore speciale. Tra queste, ci si limita in questa sede a richiamare a titolo d'esempio, in relazione all'art. 147 per la produzione e vendita di elettricità, la recente decisione della commissione che ha rilevato l'apertura alla concorrenza e la conseguente inapplicabilità della Direttiva 2014/25/UE agli “appalti aggiudicati da enti aggiudicatori e destinati a consentire la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili in Italia in base ai regimi istituiti dai decreti ministeriali del 23 giugno 2016 e del 4 luglio 2019” (Decisione dellaCommissione europea n. 2020/1499 del 28 luglio 2020).

È la Commissione Europea cui, su domanda di uno Stato membro o di un ente aggiudicatore, compete la valutazione dell'esposizione alla concorrenza, ovvero il compito di accertare se l'attività possa considerarsi effettivamente esposta (o meno) al meccanismo concorrenziale. Alle autorità indipendenti nazionali è riconosciuto il compito di fornire informazioni sui mercati e di esprimere opinioni circa il livello di concorrenzialità in un dato mercato, essendo loro preclusa la possibilità di adottare autonome decisioni esecutive che possano, concretamente, disporre l'esclusione delle attività dalla disciplina posta dal Codice dei contratti pubblici.

Sul piano operativo, la Commissione valuta la concorrenzialità considerando due parametri: l'attività e il mercato geografico di riferimento.

Quanto al primo parametro, la norma specifica che, ai fini della determinazione dell'effettiva concorrenzialità in un dato mercato, si deve tener conto «di criteri conformi alle disposizioni del trattato sul funzionamento dell'Unione Europea in materia di concorrenza, tra i quali possono figurare le caratteristiche dei prodotti o servizi interessati, l'esistenza di prodotti o servizi alternativi considerati sostituibili sul versante della domanda o dell'offerta, i prezzi e la presenza, effettiva o potenziale, di più fornitori dei prodotti o servizi in questione» (art. 143, comma 3, d.lgs. n. 36/2023).

L'altro parametro – il mercato geografico di riferimento – attiene, invece, alla coordinata spaziale entro cui valutare l'esposizione dell'attività alla concorrenza. In particolare, il legislatore nazionale identifica espressamente il mercato geografico di riferimento con la porzione di territorio, distinta dai luoghi limitrofi (soprattutto in ragione delle diverse condizioni di concorrenza ivi presenti), entro la quale le imprese interessate intervengono nell'offerta e nella domanda dei prodotti e dei servizi e nella quale le condizioni concorrenziali possono dirsi omogenee. Come emerge dalla lettera della disposizione, la valutazione effettuata per verificare l'apertura del mercato nel territorio di riferimento può, altresì, tener conto della natura e delle caratteristiche dei prodotti (o dei servizi), dell'esistenza di ostacoli all'accesso nel mercato o di preferenze espresse dalla platea dei consumatori, nonché della presenza di rilevanti differenze, tra il territorio di riferimento e le zone vicine, per quanto riguarda le quote di mercato detenute dalle imprese o il livello dei prezzi (art. 143, comma 2, d.lgs. n. 36/2023).

Fissati i suddetti parametri con i quali la Commissione è chiamata ad effettuare le sue valutazioni in materia, la legge precisa che si devono intendere come «liberamente accessibili» i mercati indicati nell'Allegato III alla direttiva n. 25/2014, per i quali siano stati adottati i provvedimenti attuativi ovvero per i quali venga dimostrato che l'accesso è libero «di fatto e di diritto» (art. 143, comma 4, d.lgs. n. 36/2016). Si tratta, in particolare, di: i) trasporto o distribuzione di gas o energia termica (Direttiva n. 2009/73/CE); ii) produzione, trasporto o distribuzione di elettricità (Direttiva n. 2009/73/CE); iii) produzione, trasporto o distribuzione di acqua potabile; iv) enti aggiudicatori nel tempo campo dei servizi ferroviari (Direttiva n. 2012/34/UE); v) enti aggiudicatori nel campo dei servizi ferroviari urbani, dei servizi tramviari, filoviari e di autobus; vi) enti aggiudicatori nel settore dei servizi postali (Direttiva n. 97/67/CE); vii) estrazione di petrolio o di gas (Direttiva n. 94/22/CE); viii) prospezione ed estrazione di carbone o di altri combustibili solidi; ix) enti aggiudicatori nel campo degli impianti portuali marittimi o interni o altri terminali; x) enti aggiudicatori nel campo degli impianti aeroportuali.

Quanto ai soggetti legittimati a richiedere la valutazione da parte della Commissione Europea, qualora ritenga l'attività liberamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili, il Presidente del Consiglio dei Ministri (o il Ministro delle politiche Europee), di concerto con il Ministro competente per settore, potrà richiedere alla suddetta istituzione di stabilire, in via definitiva, l'esclusione dal campo d'applicazione del Codice (art. 143, comma 5, d.lgs. n. 36/2023); agli enti aggiudicatori è riconosciuta la possibilità di richiedere, alla Commissione, l'estensione dell'operatività del comma 1 ad una determinata attività (art. 8, comma 6, d.lgs. n. 50/2016). In tali ipotesi, la disposizione specifica che le richieste presentate possano essere successivamente modificate, previo consenso della Commissione, per ciò che attiene – «in particolare» – l'attività interessata o l'area geografica di riferimento (art. 143, comma 9, d.lgs. n. 36/2023), fermo restando che ogni ulteriore richiesta riguardante la medesima attività, che sia intervenuta prima dello spirare del termine previsto per la prima domanda, non sarà considerata come nuova procedura ma si inserirà nel quadro di quella già aperta (art. 143, comma 10, d.lgs. n. 36/2023).

Le disposizioni del codice non trovano più applicazione agli appalti e alle concessioni strumentali allo svolgimento di attività nell'ambito dei settori speciali, nel caso in cui: i) la Commissione, entro i termini previsti dall'Allegato VII, ha adottato un atto di esecuzione che stabilisce l'applicabilità del comma 1; ii) la Commissione non ha adottato l'atto di esecuzione entro i suddetti termini (art. 143, comma 8).

Ratio della norma nel quadro della legislazione antitrust e pro-concorrenziale

La ratio della norma non può che essere rinvenuta nella possibilità, riconosciuta agli Stati nazionali, di rimuovere gli stretti vincoli posti dalla disciplina dei contratti pubblici laddove il processo di liberalizzazione dei mercati di settore possa considerarsi compiutamente raggiunto.

Non è invece richiesto che l'attività presenti, altresì, il carattere dell'esclusività, posto che potrà pacificamente costituire parte di un settore più ampio o essere esercitata solamente in circoscritte parti del territorio.

È a questo punto utile svolgere alcune considerazioni sulle finalità di tutela della concorrenza perseguite dalle leggi in materia di gare pubbliche.

La tutela della concorrenza nel mercato interno costituisce, in effetti, la ratio fondante della maggior parte delle norme sui pubblici contratti. Gli istituti e i principi elaborati nel campo del diritto della concorrenza in senso proprio (c.d. antitrust), ovvero gli istituti posti dal TFUE a presidio della concorrenza e della libera circolazione nel mercato interno (cfr. in particolare artt. 49, 56, 101‒109) nonché le corrispondenti norme italiane della l. n. 287/1990 (cfr. in particolare artt. 2, 3 e 8) devono, pertanto, essere letti in combinato disposto con le norme sugli appalti al fine di interpretarne il contenuto e completarne la disciplina.

In via di principio, le norme antitrust hanno natura imperativa di rango superiore e di portata generale e sono, quindi, sempre applicabili alle attività economiche, ai rapporti tra imprese, sia pubbliche, sia private e alle misure pubbliche che incidono sulle attività economiche.

In base alla giurisprudenza UE e nazionale, le misure statali restrittive della libera concorrenza e del mercato interno sono legittime solo nella misura in cui siano adeguate e strettamente indispensabili al raggiungimento di uno specifico obiettivo di interesse generale.

Di contro, il diritto degli appalti ha portata speciale e si applica (solo) ai contratti pubblici di cui all'art. 1 del nuovo codice.

Poiché le norme antitrust prevalgono su quelle incompatibili di rango inferiore, esse fungono da limite, secondo il principio della «interpretazione conforme» (cfr., per tutte, Corte giustizia CE, caso 106/77 del 1978), alla discrezionalità operativa del legislatore nazionale, dell'amministrazione e delle imprese pubbliche in materia di appalti (cfr. i Considerando n. 4 della Direttiva n. 2014/23/UE e nn. 1, 6-7, 30-31, 50, 59, 78-79 della Direttiva n. 2014/24/UE in combinazione con gli artt. 101-102 e 106 TFUE e 8, l. n. 287/1990).

Le norme antitrust, inoltre, possono essere complementari alla disciplina degli appalti, laddove questa non sia sufficientemente precisa, o per aspetti non direttamente disciplinati da essa.

È quindi utile comprendere come sono declinate nell'ambito degli appalti pubblici le categorie della «concorrenza» elaborate in ambito antitrust: dalla normativa degli appalti e dalla relativa giurisprudenza si ricava che l'obiettivo di massimizzazione della concorrenza nel settore pubblico si raggiunge attraverso la ricerca della massima partecipazione possibile alle procedure, il rispetto dei principi di parità di trattamento degli offerenti, non‒discriminazione, proporzionalità, pubblicità e trasparenza del processo di selezione e l'utilizzo di criteri di aggiudicazione basati rigorosamente sull'«offerta economicamente più vantaggiosa» (cfr. artt. 18,56 e 67 della Direttiva n. 2014/24/UE).

Al perseguimento degli obiettivi prettamente concorrenziali si aggiunge poi l'obiettivo di realizzare gli interessi generali e la specifica missione pubblica sottesi al contratto oggetto di aggiudicazione quali il rispetto dell'ambiente, della salute e della sicurezza, dei livelli di occupazione.

Ne deriva che nel settore dei pubblici appalti l'obiettivo della massimizzazione della concorrenza può essere piegato al perseguimento di interessi pubblici generali in misura più intensa di quanto avviene nel settore privato.

La ratio della norma in esame consiste, pertanto, nel dare la possibilità agli Stati membri di rimuovere i vincoli e le complessità procedurali imposte dalla disciplina dei contratti pubblici nei casi in cui il processo di liberalizzazione settoriale, avviato dalle normative Europee, sia pienamente compiuto a livello nazionale.

A questo fine, il legislatore Europeo ha ritenuto opportuno mantenere la procedura di valutazione della piena concorrenzialità dei mercati già prevista nella precedente direttiva – seppure arricchendola con alcuni correttivi – così da permettere un'adeguata ponderazione degli effetti di un'apertura, attuale o futura, alla concorrenza in un quadro di certezza del diritto.

I rapporti con l'ordinamento Europeo

Come si è anticipato, è della Commissione il compito di accertare, previa domanda dello Stato membro di un ente aggiudicatore, se un'attività sia direttamente esposta alla concorrenza, conferendosi così alla procedura maggiore oggettività e imparzialità e assicurando omogeneità delle condizioni di concorrenza e accesso al mercato in tutta l'Unione.

Le autorità indipendenti degli Stati membri (in Italia, l'Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato) mantengono il compito di fornire alla Commissione informazioni sui mercati ed esprimere opinioni in merito al livello di esposizione alla concorrenza di determinate attività sul loro territorio; ma la nuova norma non conferisce ad esse il potere di adottare decisioni esecutive autonome sull'esclusione di certe attività dalla disciplina dei contratti pubblici.

I termini per l'adozione degli atti di esecuzione da parte della Commissione Europea

I termini per l'adozione degli atti di esecuzione da parte della Commissione Europea, ai sensi del combinato disposto dell'art. 143 in commento e dell'allegato IV della Direttiva n. 2014/25/UE, sono classificabili come ordinatori.

In particolare, la normativa prevede un primo termine ordinario (breve) di novanta giorni lavorativi (ove sia possibile presumere come libero l'accesso ad un determinato mercato, ai sensi dell'art. 143, comma 3) ed un secondo ordinatario (lungo) di centotrenta giorni lavorativi in tutti gli altri casi.

Le proroghe sono concedibili, in un massimo di quindici giorni lavorativi, su richiesta con posizione motivata e giustificazione da parte dell'amministrazione nazionale indipendente e competente per l'attività in questione, ovvero di entità decisa dalla Commissione su accordo tra la medesima e lo Stato membro (o la stazione appaltante o concedente).

Termini più brevi possono essere concessi in caso di accordo tra la Commissione lo Stato membro.

Questioni applicative

1) Quali sono gli effetti delle esenzioni?

Le conseguenze del riconoscimento dell'apertura alla concorrenza, sia di fatto che di diritto di un dato settore, comporta l'inapplicabilità della disciplina in tema di settori speciali e, quindi, l'esclusione dei soggetti che vi operano dal novero degli enti tenuti all'applicazione di tale disciplina.

Il che è particolarmente rilevante per le imprese pubbliche e per i soggetti privati titolari di diritti esclusivi e speciali che potranno operare iure privatorum. Diverso il caso delle amministrazioni aggiudicatrici, per le quali l'esonero alla disciplina sui settori speciali, comporta la attrazione in quella sui settori ordinari.

Bibliografia

Clarich, Manuale di diritto amministrativo, Bologna, 2017.

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