Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 144 - Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi.

Gli appalti relativi a beni destinati ad essere locati o rivenduti: la disciplina

L'operatività dell'ipotesi di esonero, come anticipato riproduttiva della normativa preesistente, è subordinata ad un duplice ordine di condizioni: a) l'ente aggiudicatore non deve essere titolare di alcun diritto di esclusiva o speciale per la vendita o locazione di detti beni; b) anche altri soggetti devono essere in condizione di venderli o concederli in locazione alle medesime condizioni dell'ente aggiudicatore.

Si escludono, cioè, dall'ambito di applicazione della normativa pubblicistica “le ipotesi in cui l'acquisizione di beni e servizi siano riconducibili ad attività svolte in regime di libero mercato”: l'ipotesi in questione si riferisce ad un caso in cui la salvaguardia della concorrenza risulta comunque garantita dalla presenza sul mercato di operatori che sono in condizione di poter fornire servizi identici o analoghi, sicché, “pur restando preclusa l'applicazione della disciplina pubblicistica, le finalità perseguite dal legislatore europeo, in termini di trasparenza ed economicità, risultano comunque non disattese” (Caringella, Protto). In altre parole, in assenza di diritti esclusivi o speciali non può presumersi un'influenza dominante sui comportamenti da parte dell'autorità pubblica che ha attribuito tali diritti, restando, così, salvaguardata la concorrenza senza necessità di interventi del legislatore europeo (Caringella, Protto).

L'applicazione di specifiche norme a tutela della concorrenza anche a soggetti formalmente privati è, infatti, strettamente collegata nei settori speciali, alla rilevanza strategica delle funzioni svolte e all'esercizio in via esclusiva di dette attività. Al di fuori di tali ambiti, invece, gli operatori – in quanto privati o imprese pubbliche – non sarebbero destinatari, da un punto di vista soggettivo, delle ordinarie regole di evidenza pubblica (Villa, 133).

La ratio dell'esonero è, dunque, legata alla circostanza che si tratta di operazioni economiche da realizzarsi in un contesto “liberalizzato” e aperto a tutti gli operatori; il che fa venire meno l'esigenza dell'eteroimposizione di vincoli normativi diretti a prevenire il rischio di meccanismi distorsivi della concorrenza (Russo, Commento all'art. 13, 277).

La vendita o la locazione del bene avviene, in linea di massima, in un contesto di libera concorrenza con la conseguenza che la stazione appaltante non sarebbe indotta a favorire determinati operatori economici a danno di altri per motivi non economici (Corte giust., 18 novembre 2004, C-126/03).

Gli obblighi informativi e l'elenco di prodotti e attività esclusi

Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti comunicano, su richiesta, alla Commissione europea tutte le categorie di prodotti e di attività da considerarsi escluse in quanto non svolte in virtù di diritti di esclusiva o speciali, evidenziando, nella comunicazione, le informazioni aventi carattere sensibile e, come tali, riservate (comma 2, art. 144).

Ciò conferma il carattere aperto della disposizione, essendo consentito alla stazione appaltante (e all'ente concedente) di individuare con una certa libertà ed autonomia, attività e prodotti non soggetti alla disciplina generale (Russo, 278).

La norma configura, quindi, un meccanismo di controllo affidato alla Commissione Europea. In tal modo, si mira a contemperare l'esigenza di assicurare un controllo ex post, sull'operato della stazione appaltante con quella di non irrigidire eccessivamente le modalità di esercizio della deroga (Villa, 133).

Le disposizioni del Codice non trovano, comunque, applicazione alle categorie di prodotti o attività presi in considerazione dal comma 1 della norma in commento considerati esclusi dalla Commissione – previa verifica dei presupposti normativamente previsti – ed indicati in appositi elenchi pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea.

Si deve presumere, in tal caso, che la verifica delle condizioni per il legittimo ricorso alla deroga, con specifico riferimento a determinate tipologie contrattuali, in precedenza prese in esame dalle istituzioni europee sia stato positivamente svolto e possa essere utilizzato come precedente motivazionale (Villa, 134)

Ricadono nell'ambito di applicazione della deroga gli appalti aventi per oggetto la rivendita e la locazione a terzi di immobili facenti parte del patrimonio pubblico ed in particolare delle operazioni di cartolarizzazione (Zaccone, 161).

Questioni applicative

1) La deroga è riferita anche ai settori ordinari?

La circostanza che la norma (comma 3) configuri l'esclusione come riferita alle disposizioni del Codice non deve indurre a cedere alla tentazione che tale esenzione valga anche per le amministrazioni aggiudicatrici, per le quali, in caso di mancata applicazione della disciplina sui settori speciali, si riespande, in base alla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la disciplina sui settori ordinari (v. commento art. 141). Una analoga disposizione, a suo tempo contenuta nel d.lgs. n. 163/2006 (art. 24) che, come quella attuale, non prevedeva la limitazione della esenzione ai settori speciali era stata oggetto di infrazione in virtù del rischio di una abusiva sottrazione di tali affidamenti alle regole comunitarie (in ragione di ciò la norma fu oggetto di modifica). L'attuale impostazione riproduce l'erronea iniziale impostazione del Codice del 2006 e va necessariamente interpretata ed applicata in termini coerenti con la sfera di applicazione del diritto europeo. Se, pertanto, in base a quest'ultimo l'applicazione della disciplina pubblicistica ad imprese pubbliche e soggetti privati ha carattere, per così dire eccezionale ed è circoscritta all'ipotesi in cui questi operino nei settori speciali in virtù di diritti speciali ed esclusivi; non altrettanto può, dall'altro lato, dirsi per le amministrazioni aggiudicatrici che sono, in termini generali, tenute all'applicazione della disciplina generale, salvo il caso in cui operino nei settori speciali.

Per cui l'esenzione in questione non deve intendersi riferita all'intero codice, ma solo rispetto alla disciplina relativa a questi ultimi.