Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 146 - Gas ed energia termica.

Ambito di applicazione

Sul piano soggettivo, la disciplina pubblicistica sui settori speciali per i soggetti operanti nel comparto del “gas ed energia termica” si applica, al pari di quanto previsto per le altre attività di cui agli artt. da 146 a 152 del Codice, alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle suddette attività nonché agli altri soggetti anche privati che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli artt. da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (cfr. art. 141 al cui commento si fa rinvio).

In questa sede, è possibile in sintesi osservare che le nozioni di “stazione appaltante” ed “ente concedente” non sono, di per sé, effettivamente utili alla diretta individuazione del novero dei soggetti tenuti all'applicazione della disciplina sui settori speciali.

Con tali nozioni si intende infatti “qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti” di appalto (stazione appaltante) o di concessione (ente concedente) “che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice” [art. 1, lett. a) e b), dell'all. I.1. al Codice].

A tal fine, resta di conseguenza attuale e rilevante la nozione di ente aggiudicatore, essendo la stessa presa in considerazione della disciplina europea (Direttive 23 e 25 del 2014) di cui il Codice costituisce recepimento.

Ciò che del resto risulta espressamente confermato – seppur con riferimento alla disciplina delle concessioni – anche all'art. 174, comma 2, del Codice secondo cui per “ente concedente ... si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all'art. 1 della Direttiva 2014/23/UE”.

Per ente aggiudicatore si intendono quindi le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che svolgono attività nei settori speciali; nonché gli altri soggetti anche privati che svolgono attività nei settori speciali e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (art. 4 della Direttiva 2014/25/UE). A tali figure occorre dunque fare riferimento per delimitare sul piano soggettivo la sfera di operatività della disposizione in rassegna (e più in generale della disciplina sui settori speciali).

L'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 146 è poi definito su un duplice piano, secondo la tecnica “regola-eccezione”. La prima parte della disposizione in commento (art. 146, comma 1) individua infatti in via generale le attività inerenti ai settori del gas e dell'energia termica attratte nella sfera di operatività della disciplina dettata dal Codice per l'affidamento dei contratti nei settori speciali. La seconda (art. 146, comma 2) indica invece i casi in cui dette attività, ove svolte da un'impresa pubblica o soggetto titolare di diritti speciali ed esclusivi, sono esenti dall'applicazione di questa disciplina (Perfetti, 1047).

Più in particolare, ai sensi del comma 1, la regola generale è quella per cui sono soggetti alla disciplina sui settori speciali i contratti di appalto conclusi per l'esercizio esclusivo delle attività di:

i) messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di gas o di energia termica;

ii) alimentazione di tali reti con gas o energia termica, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all'ingrosso o al dettaglio.

Ai fini della configurabilità dell'attività sub i) è necessaria la presenza di una rete infrastrutturale di cui l'ente aggiudicatore abbia concesso l'utilizzo a terzi (messa a disposizione) o, di contro, ne abbia mantenuto la disponibilità (gestione) ai fini dell'erogazione di un servizio al pubblico correlato al settore in esame.

Per l'attività sub ii) nel corpo della disposizione viene espressamente precisata la nozione di alimentazione, intesa come comprensiva della generazione, produzione e vendita all'ingrosso o al dettaglio, in linea con quanto previsto all'art. 7 della Direttiva 2014/25/UE.

Il comma 2 dell'art. 146 individua poi l'eccezione alla suddetta regola, esplicitando, come detto, le condizioni al ricorrere delle quali l'attività di alimentazione di reti fisse con gas ed energia termica (esercitata da un'impresa pubblica o soggetto titolare di diritti speciali ed esclusivi) è ritenuta estranea al settore speciale di riferimento. A tal fine è necessaria la compresenza di entrambi i seguenti presupposti:

1) la produzione di gas o di energia termica è l'inevitabile risultato dell'esercizio di un'attività non prevista dal comma 1 o dagli articoli da 147 a 149;

2) l'alimentazione della rete pubblica mira solo a sfruttare economicamente tale produzione e corrisponde, al massimo, al 20 per cento del fatturato dell'ente, considerando la media dell'ultimo triennio, comprensivo dell'anno in corso.

Entrambe le condizioni sono da intendere cumulative e l'assenza di una di esse rende inapplicabile la deroga, come confermato anche sul piano letterale dall'utilizzo dell'espressione “concorrono” riferita a entrambe le suddette condizioni.

Concorrono altresì a delimitare il perimetro applicativo della disposizione in esame, l'art. 143 del d.lgs. n. 36/2023 (al cui commento si rinvia), che fissa le condizioni in presenza delle quali anche le attività relative al gas e all'energia termica possono essere ritenute “direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili”, con la conseguenza che gli appalti e le concessioni ad esse strumentali “non sono soggetti al codice”.

Sono, infine, esclusi dall'applicazione del d.lgs. n. 50/2016 i contratti stipulati dagli enti aggiudicatori del settore del gas e dell'energia termica per la fornitura di energia o di combustibili destinati alla produzione di energia (comma 3).

Tale esclusione, prevista a livello europeo dall'art. 23 della Direttiva 2014/25/UE, era in passato contemplata all'art. 11 del d.lgs. n. 50/2016, mentre nell'attuale assetto normativo è stata sistematicamente (e propriamente) ricollocata all'interno della disposizione in rassegna in quanto riferita al settore del gas ed energia termica.

Le attività di “messa a disposizione”, di “gestione” e di “alimentazione” delle reti fisse

Come visto (par. 1), nei settori energetici, le reti di trasporto e distribuzione, integranti infrastrutture necessarie alla prestazione dei relativi servizi, sono tendenzialmente non duplicabili, se non a costi elevatissimi, tali da rendere antieconomica e comunque socialmente non sostenibile la realizzazione di nuove reti; ciò che pone il “gestore” in una situazione di monopolio naturale o, comunque, di forte oligopolio.

Poiché la rete costituisce bene strumentale essenziale per i soggetti economici che, pur privi di una propria infrastruttura, intendano erogare il servizio pubblico (ad es. di distribuzione del gas), elemento fondamentale per conseguire una effettiva apertura alla concorrenza dei settori energetici diviene la garanzia della messa a disposizione delle reti fisse (Bruti Liberati, 35).

Con la conseguenza, sul piano giuridico, dell'obbligo del gestore della rete di metterla a disposizione di terzi (Siragusa, 146).

In particolare, il gestore dovrà consentire sia l'interconnessione, sia l'accesso alla rete, che sono dunque le attività in cui si sostanzia la nozione di “messa a disposizione” delle reti richiamata dalla disposizione in commento.

Per interconnessione si intende il collegamento dell'infrastruttura di un soggetto terzo a quella del gestore; per accesso, l'utilizzazione della rete da parte di un soggetto terzo privo di una propria infrastruttura al fine di poter erogare i servizi pubblici legati alla reta stessa (ad es. distribuzione del gas).

In sostanza, la soggezione alla disciplina pubblicistica sui settori speciali dell'attività di messa a disposizione di reti fisse trova fondamento nella situazione di monopolio naturale o, comunque, di forte oligopolio in cui si trova il gestore.

Per la medesima ragione, è attratta in tale disciplina anche l'attività di gestione della rete.

Inoltre art. 146 prende in considerazione l'attività di alimentazione delle reti, destinate all'erogazione di un servizio pubblico, con gas o energia termica. Si tratta di attività che appare strettamente connessa a quella di produzione di gas o energia termica, nel senso che il bene, una volta prodotto, viene immesso nella rete (Masaracchia, 1984).

Come anticipato (par. 2), infatti, tale attività comprende per espressa previsione normativa la generazione, la produzione nonché la vendita all'ingrosso e al dettaglio di gas o energia termica (art. 146, comma 1, lett. b).

Questioni applicative

1) La strumentalità dell'appalto rispetto agli scopi del settore speciale del gas e dell'energia termica.

Come si è visto (cfr. commento all'art. 141), affinché possa applicarsi il regime dei settori speciali, tanto in fase di aggiudicazione che di esecuzione, il contratto d'appalto deve essere strumentale da un punto di vista funzionale all'esercizio delle attività proprie di tali settori e, nello specifico, a quelle del gas e dell'energia termica (c.d. nesso di strumentalità).

È dunque necessario, ai fini della operatività della disciplina pubblicistica, l'esistenza di un nesso di funzionalità, in termini di mezzo a fine, tra l'appalto, da un lato, e l'attività propria del settore speciale svolta dall'ente aggiudicatore, dall'altro (Galli, Cavina, 1046).

Nesso da accertarsi caso per caso, sulla base di una valutazione di fatto che deve essere compiuta prendendo in considerazione tanto l'oggetto e la causa del contratto quanto il tipo di attività propria del settore speciale che viene in rilievo (sul punto, si rinvia a quanto più diffusamente esposto nel commento all'art. 141).

Secondo l'orientamento giurisprudenziale affermatosi a seguito della pronuncia del Cons. St., Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16, il nesso di strumentalità può configurarsi ove sussista un rapporto diretto tra il contratto oggetto di affidamento e lo svolgimento delle attività istituzionali degli enti aggiudicatori (non rilevando, a tal fine, un rapporto di lata e indiretta correlazione).

Anche la Corte di Giustizia delle Comunità Europee, chiamata a dirimere la questione pregiudiziale se la Direttiva 2004/17/CE sia applicabile anche in relazione ad un'attività collaterale esercitata in un contesto concorrenziale da un ente aggiudicatore, ha dato risposta negativa, affermando che la natura speciale della Direttiva 2004/17/CE (oggi 2014/25/UE) ne esige un'interpretazione restrittiva, strettamente circoscritta ai settori di attività specificamente definiti, senza alcuno spazio per l'approccio ermeneutico della c.d. “teoria del contagio” (Corte giust. CE, IV, 10 aprile 2008, C 393/06).

Sulla base di tali premesse, si è esclusa – sotto il profilo oggettivo – la riconducibilità al settore speciale del gas e dell'energia termica dell'appalto avente ad oggetto i “servizi di vigilanza degli uffici amministrativi di ENI e altre società del gruppo” in quanto “è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale, quale sarebbe ad es. il servizio di vigilanza di una rete energetica. Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza degli uffici della sede ENI di San Donato Milanese agli scopi propri (core business) dell'attività speciale del gruppo, di estrazione e commercializzazione del petrolio o del gas: la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone rispetto ad esso in termini di mezzo a fine, né, da ultimo, può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio; diversamente, l'appalto sarebbe stato da ricondurre nella disciplina dei settori speciali (cfr. Cons. St., Ad. Plen., n. 9/2004 sul servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie a Grandi Stazioni S.P.A.). Alla luce della già citata giurisprudenza della Corte giust. europea, che impone un'interpretazione restrittiva dei settori speciali, si deve escludere la riconducibilità dell'appalto per cui è processo a detti settori [Corte giust. europea 10 aprile 2008 C – 393/06, Aigne]” (Cons. St., Ad. Plen., n. 16/2011).

Analogamente, in un caso di “appalto misto (nel senso atecnico del termine), poiché esso ha ad oggetto sia uffici amministrativi che siti di produzione energetica, rientranti nell'attività di cui all'ex art. 115 d.lgs. n. 50/2016 (n.d.a. oggi art. 146 d.lgs. n. 36/2023), come in precedenza rilevato” si è ritenuto che esso non riguardasse “la vigilanza funzionale della rete energetica. È dunque per questa assorbente ragione l'appalto non può essere considerato strumentale al settore speciale soggetto dalla disciplina dei contratti pubblici, perché più precisamente non si tratta di un servizio necessario per assicurare la continuità nella produzione ed erogazione di energia elettrica, ma destinato ad assicurare l'integrità del patrimonio aziendale del gruppo A2A nel suo complesso, attraverso la sorveglianza fisica di tutti gli asset di cui tale patrimonio si compone” (Cons. St. V, n. 3215/2018).

E ancora: “avuto riguardo ai compiti di ENEL, ENEL GREEN POWER e 3SUN, e avuto riguardo all'appalto per cui è processo, che attiene ai servizi di vigilanza della sede di Catania, è evidente che esso non rientra nei settori speciali, nemmeno come appalto ad essi strumentale.

Difetta la finalizzazione del servizio di vigilanza della sede agli scopi propri (core business) dell'attività speciale del gruppo, perché la garanzia della sicurezza degli uffici non è certo esclusiva del settore, né si pone a esso in termini di mezzo a fine, né può essere considerata come inclusa nella gestione di un servizio” (T.A.R. Sicilia (Catania), III, n. 2378/2018).

A fronte di tale impostazione, che può ritenersi prevalente con riguardo al settore del gas ed energia termica alla luce dell'oggetto della relativa attività, deve tuttavia essere anche considerata, seppur con riguardo al diverso settore dei servizi postali, la recente pronuncia della Corte di Giustizia secondo cui è “difficilmente ipotizzabile che dei servizi postali possano essere forniti in maniera adeguata in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi degli uffici del prestatore interessato. Tale constatazione vale tanto per gli uffici aperti agli utenti dei servizi postali e che ricevono quindi il pubblico, quanto per gli uffici utilizzati per lo svolgimento di funzioni amministrative. Infatti, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 116 delle sue conclusioni, la prestazione di servizi postali comprende anche la gestione e la pianificazione di tali servizi” (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18, Poste Italiane).