Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 147 - Elettricità.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo apporta una rilevante modifica all’art. 147 del Codice. In particolare, si inserisce il comma 2bis, che prevede che i contratti stipulati per la fornitura di energia e di combustibili destinati alla produzione di energia da stazioni appaltanti o enti concedenti che esercitano le attività in materia di elettricità di cui al comma 1, sono esclusi dall’ambito di applicazione del Codice. L’integrazione del Decreto correttivo pone fine a una “dimenticanza” del Legislatore del 2023, che aveva omesso di indicare tale esclusione nella formulazione originaria del Codice.

Ambito di applicazione

Sul piano soggettivo, anche la disposizione in commento si riferisce, naturalmente, alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che svolgono una delle attività previste dagli artt. da 146 a 152 e agli altri soggetti che annoverano tra le loro attività una o più tra quelle previste dagli artt. da 146 a 152 e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (cfr. art. 141 al cui commento si fa rinvio).

In questa sede, è possibile in sintesi osservare che le nozioni di “stazione appaltante” ed “ente concedente” non sono, di per sé, effettivamente utili alla diretta individuazione del novero dei soggetti tenuti all'applicazione della disciplina sui settori speciali.

Con tali nozioni si intende infatti “qualsiasi soggetto, pubblico o privato, che affida contratti” di appalto (stazione appaltante) o di concessione (ente concedente) “che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice” [art. 1, lett. a) e b), dell'all. I.1. al Codice].

A tal fine, resta di conseguenza attuale e rilevante la nozione di ente aggiudicatore, essendo la stessa presa in considerazione della disciplina europea (Direttive 23 e 25 del 2014) di cui il Codice costituisce recepimento.

Ciò che del resto risulta espressamente confermato – seppur con riferimento alla disciplina delle concessioni – anche dall'art. 174, comma 2, del Codice secondo cui per “ente concedente ... si intendono le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di cui all'articolo 1 della Direttiva 2014/23/UE”.

Per ente aggiudicatore si intendono quindi le amministrazioni aggiudicatrici o le imprese pubbliche che operano nei settori speciali; nonché gli altri soggetti anche privati che svolgono attività nei settori speciali e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi (art. 4 della Direttiva 2014/25/UE). A tali figure occorre dunque fare riferimento per delimitare sul piano soggettivo la sfera di operatività della disposizione in rassegna (e più in generale della disciplina sui settori speciali).

Analogamente a quanto si è detto per l'art. 146, anche l'ambito oggettivo di applicazione della disposizione in rassegna è definito su un duplice piano, secondo la tecnica “regola-eccezione”.

La prima parte della disposizione in commento (art. 146, comma 1) individua infatti in via generale le attività inerenti al settore elettrico attratte nella sfera di operatività della disciplina dettata dal Codice per l'affidamento dei contratti nei settori speciali. La seconda (art. 146, comma 2) indica invece i casi in cui dette attività, ove svolte da imprese pubbliche o altri soggetti titolari di diritti speciali o esclusivi, sono esenti dall'applicazione di questa disciplina (Perfetti, 1062).

Più in particolare, ai sensi del comma 1, la regola generale è quella per cui sono soggetti alla disciplina sui settori speciali i contratti di appalto conclusi per l'esercizio delle attività di:

i) messa a disposizione o gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di elettricità;

ii) alimentazione di tali reti con l'elettricità, ivi compresa la generazione, la produzione e la vendita all'ingrosso o al dettaglio.

Ai fini della configurabilità dell'attività sub i) è quindi necessaria la presenza di una rete infrastrutturale di cui l'ente aggiudicatore abbia concesso l'utilizzo a terzi (messa a disposizione) o, di contro, ne abbia mantenuto la disponibilità (gestione) ai fini dell'erogazione di un servizio al pubblico correlato al settore in esame.

L'attività sub ii), invece, è più circoscritta, difettando della messa a disposizione o della gestione della rete, e comprende la generazione, la produzione nonché la vendita all'ingrosso e al dettaglio di elettricità.

Tale precisazione è frutto della previsione contenuta nell'art. 7 della Dir. 2014/25/UE e, nello specifico, nel suo considerando n. 23 in cui si evidenzia che “senza estendere in alcun modo l'ambito di applicazione della presente direttiva, si dovrebbe precisare che allorché in essa si fa riferimento all'alimentazione con l'elettricità, rientrano in questo concetto la produzione, la vendita all'ingrosso e la vendita al dettaglio di energia elettrica”.

Il comma 2 dell'art. 147 individua poi l'eccezione alla suddetta regola, esplicitando, come detto, le condizioni al ricorrere delle quali l'attività di alimentazione di reti fisse con elettricità, se ed in quanto esercitata da un ente aggiudicatore che non sia un'amministrazione aggiudicatrice, è ritenuta estranea al settore speciale in esame, vale a dire quando:

1) la produzione di elettricità avviene perché il suo consumo è necessario all'esercizio di un'attività non prevista dal comma 1 o dagli artt. 146, 148 e 149;

2) l'alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio dell'ente e non supera il 30 per cento della sua produzione totale, considerando la media dell'ultimo triennio, comprensivo dell'anno in corso.

Come per il settore del gas e dell'energia termica, la prima condizione ha una portata applicativa più contenuta rispetto a quella corrispondente dell'art. 208, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006 che comprendeva, attraverso il richiamo agli “articoli da 209 a 213”, anche i settori speciali dei servizi postali, della prospezione ed estrazione di petrolio, gas, carbone ed altri combustibili solidi e dei porti e aeroporti.

Nonostante manchi l'aggettivo indefinito “tutte” riferito alle condizioni si deve ritenere che queste abbiano comunque carattere cumulativo e l'assenza di una renda inapplicabile la deroga. Ciò che trova conferma anche sul piano letterale nell'utilizzo dell'espressione “concorrono” riferita a entrambe le suddette condizioni.

Concorre altresì a delimitare il perimetro applicativo della disposizione in esame, sia pure ab externo, l'art. 143 del d.lgs. n. 36/2023 che fissa le condizioni in presenza delle quali anche le attività relative all'elettricità possono essere ritenute “direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili” – sulla falsariga di quanto già previsto nell'art. 219 del d.lgs. n. 163/2006 – con la conseguenza che gli appalti e le concessioni ad esse strumentali “non sono soggetti al codice” (sulle attività che secondo le decisioni della Commissione europea possono ritenersi direttamente esposte alla concorrenza nel settore dell'elettricità, vedi infra, par. 4).

Le attività di “messa a disposizione”, di “gestione” e di “alimentazione” delle reti fisse (rinvio)

Valgono analoghe considerazioni a quelle esposte con riguardo al precedente art. 146 (par. 3), al cui commento si rinvia.

Le decisioni della Commissione UE sulle attività nel settore “elettricità” esposte alla concorrenza

Nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006 ed in applicazione della procedura prevista nel suo art. 219 (poi art. 8 del d.lgs. n. 50/2016 e oggi art. 143 del d.lgs. n. 36/2023), la Commissione europea, con decisione del 26 settembre 2012, n. 2012/539/UE assunta sulla base della “situazione giuridica e di fatto esistente tra marzo e settembre 2012”, ha ritenuto le attività di produzione e di vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti convenzionali nelle macrozone Nord e Sud dell'Italia direttamente esposte alla concorrenza su mercati liberamente accessibili e, di conseguenza, ha rilevato l'inapplicabilità della Direttiva 2004/17/CE (oggi, 2014/25/UE) “all'aggiudicazione di appalti diretti a consentire la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti convenzionali nella macro zona Nord e nella macro zona Sud, né all'organizzazione di gare per l'esercizio di tale attività nella zona geografica in questione”.

Quanto precede, peraltro, a parziale modifica della precedente decisione del 14 luglio 2010, n. 2010/403/UE con cui la stessa Commissione aveva esonerato la produzione e la vendita all'ingrosso nella zona Nord dell'Italia – senza distinguere tra fonti convenzionali e fonti rinnovabili – oltre che la vendita al dettaglio di energia elettrica ai clienti finali connessi in media, alta e altissima tensione in Italia.

Per effetto delle modifiche introdotte con l'ultima decisione, è stata nuovamente attratta nel raggio d'azione della disciplina pubblicistica sui settori speciali l'aggiudicazione di appalti diretti a consentire la produzione e la vendita di energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili nella macrozona Nord nonché l'organizzazione delle gare per l'esercizio di tali attività nella zona geografica in questione.

Alla luce della recente decisione della Commissione europea 2020/1499 del 26 luglio 2020, devono invece ritenersi esclusi dall'ambito di applicazione della disciplina pubblicistica sui settori speciali, in quanto legati ad attività direttamente esposte alla concorrenza, gli “appalti aggiudicati da enti aggiudicatori e destinati a consentire la produzione e la vendita all'ingrosso di energia elettrica da fonti rinnovabili in Italia in base ai regimi istituiti dai decreti ministeriali del 23 giugno 2016 e del 4 luglio 2019”.

Di contro, alla luce della stessa decisione n. 2020/1499, non sono legati ad attività direttamente esposte alla concorrenza e sono quindi attratti nella sfera di operatività dei settori speciali, gli “appalti aggiudicati da enti aggiudicatori e destinati a consentire la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili in Italia che riceve il sostegno dei regimi indicati di seguito: a) meccanismo del Comitato Interministeriale Prezzi del 29 aprile 1992 (CIP6); b) meccanismo dei Certificati verdi o GRIN; c) regime del Conto energia; d) tariffa onnicomprensiva; e) regime istituito dal decreto ministeriale del 14 febbraio 2017; f) regime del Ritiro dedicato; g) regime dello Scambio sul posto”.

Questioni applicative

1) La strumentalità dell'appalto rispetto agli scopi del settore speciale dell'elettricità

La riconduzione di un appalto al settore speciale dell'elettricità ed alla relativa regolamentazione pubblicistica presuppone “a monte” la sussistenza di un rapporto di strumentalità “diretta” – secondo quanto già chiarito a proposito del settore del gas e dell'energia termica cui si rinvia – tra il lavoro, il servizio o la fornitura oggetto dell'affidamento e l'esercizio delle attività considerate nell'art. 147 del d.lgs. n. 36/2023 (Galli, Cavina, 1044).

Il vincolo di strumentalità va individuato in concreto, caso per caso, sulla base di un'interpretazione tendenzialmente restrittiva che dia rilievo soltanto agli affidamenti strettamente funzionali alle attività proprie del settore speciale di riferimento (sul punto, si rinvia a quanto più diffusamente esposto nel commento all'art. 141).

La giurisprudenza ha così negato l'esistenza di un nesso di strumentalità tra il settore dell'elettricità ed il servizio avente ad oggetto “l'implementazione del sistema informatico utilizzato dall'Azienda per la gestione dei propri processi amministrativi e contabili” (T.A.R. Emilia Romagna (Parma) I, n. 234/2014; Cons. St. V, n. 2008/2015) nonché tra il medesimo settore e “l'affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, complementare a qualsiasi tipo di attività” (T.A.R. Lombardia (Brescia) II, n. 314/2016).

Di contro, lo stesso giudice aveva, in passato, ravvisato un rapporto di strumentalità tra il settore dell'elettricità e “il servizio di ristorazione in favore dei dipendenti ENEL” in quanto “funzionale al più agevole svolgimento delle prestazioni lavorative che il personale rende nell'ambito delle attività gestite dall'ENEL nel settore dell'energia elettrica, tant'è che l'oggetto del servizio in questione è definito attraverso serrate trattative sindacali” (T.A.R. Lombardia (Milano) III, n. 1178/1999).

Questa seconda – seppur più risalente – posizione appare invero maggiormente in linea con quanto di recente rilevato, anche se con riguardo al diverso settore dei servizi postali, dalla Corte di Giustizia, secondo la quale, come visto nel commento al precedente art. 146, è “difficilmente ipotizzabile che dei servizi postali possano essere forniti in maniera adeguata in assenza di servizi di portierato, reception e presidio varchi degli uffici del prestatore interessato. Tale constatazione vale tanto per gli uffici aperti agli utenti dei servizi postali e che ricevono quindi il pubblico, quanto per gli uffici utilizzati per lo svolgimento di funzioni amministrative. Infatti, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 116 delle sue conclusioni, la prestazione di servizi postali comprende anche la gestione e la pianificazione di tali servizi” (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18, Poste Italiane).