Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 157 - Procedura negoziata con pubblicazione di un bando.

Profili procedurali.

Come già evidenziato nel commento all'art. 153, la procedura negoziata con previa indizione di gara costituisce, al pari ad esempio della ristretta, una procedura bifasica caratterizzata da due fasi sub-procedimentali: quella di prequalifica in cui qualsiasi operatore economico interessato può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara e quella di presentazione delle offerte alla quale possono prendere parte soltanto gli operatori economici che abbiano superato la fase di prequalifica ed invitati a presentare offerta.

L'articolo in commento si limita a dettare indicazioni di ordine generale sulla procedura nella logica di introdurre un livello minimo di regolazione al fine di evitare il rischio di alterazioni nello svolgimento delle corrette dinamiche concorrenziali, ma non disciplina le modalità di svolgimento della negoziazione, con l'obiettivo di preservare quella libertà delle forme che da sempre caratterizza la procedura in esame e che è coerente anche con il più generale obiettivo di semplificazione delle procedure.

D'altro canto, si tratta di un'esigenza che è stata avvertita anche dalla disciplina sui settori ordinari, nella quale è stato evidenziato come sia “indispensabile che le amministrazioni aggiudicatrici dispongano di maggiore flessibilità nella scelta di una procedura d'appalto che prevede la negoziazione. È probabile che un più ampio ricorso a tali procedure incrementi anche gli scambi transfrontalieri, in quanto la valutazione ha dimostrato che gli appalti aggiudicati con procedura negoziata con previa pubblicazione hanno una percentuale di successo particolarmente elevata di offerte transfrontaliere” (art. 42, Direttiva 2014/24/UE).

Ed infatti, l'introduzione nei settori ordinari, con le Direttive del 2014 e già con il codice del 2016, dell'istituto della procedura competitiva con negoziazione (cui è consentito un maggior ricorso rispetto alla previgente negoziata con bando) è legata proprio dall'esigenza di sollecitare un ampio ricorso allo strumento negoziale, offrendogli una nuova e più forte legittimazione rispetto al passato.

Tale libertà delle forme non può tuttavia essere incondizionata né tantomeno può tradursi nella violazione dei principi di imparzialità, par condicio, economicità, efficacia, tempestività e correttezza cui soggiacciono l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessione anche nei settori speciali (Carullo, Iudica, 1147).

Muovendo dai richiamati principi, è quindi possibile – anche sulla scorta della disciplina relativa alla procedura competitiva con negoziazione – fissare i seguenti paletti:

i) alla fase di negoziazione possono essere ammessi solo gli operatori economici che siano stati invitati dall'ente aggiudicatore in esito alla fase di prequalifica (comma 3, art. 157);

ii) nel corso della negoziazione deve essere garantita la parità di trattamento fra tutti gli offerenti;

iii) la fase della negoziazione è caratteristica intrinseca della procedura negoziata. La libertà delle forme non esclude, tuttavia, che nella prassi gli enti aggiudicatori procedano all'individuazione basandosi solo sulla offerta iniziale senza procedere ad alcuna negoziazione, vanificando così in una qualche misura la ratio stessa di questa procedura che, di fatto, finisce con l'essere equiparata alla procedura ristretta. In ogni caso, la negoziazione può svolgersi anche in fasi successive ma, in tal caso, della sua conclusione deve essere data comunicazione agli offerenti in modo da consentire loro di formulare, consapevolmente, le offerte finali (sulla fase delle negoziazioni e dei rilanci v. infra, par. 5).

La disciplina della procedura negoziata con previa indizione di gara nei settori speciali è in parte sovrapponibile a quella della procedura ristretta in quanto:

– comune è la previsione del termine minimo di ricezione delle domande di partecipazione pari a 30 giorni, riducibili a 15 giorni;

– comune è la previsione della possibilità di limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, secondo quanto previsto dagli artt. 70, comma 6 (per la ristretta) e 169, comma 2 (per la negoziata previo bando) del Codice;

– comune è la previsione della possibilità di fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati.

L'elemento di differenziazione con la procedura ristretta è rappresentato quindi dalla maggiore flessibilità delle forme nella fase successiva alla prequalifica e relativa alla possibilità di procedere alle c.d. negoziazioni e ai rilanci (v. infra, par. 5).

Termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte.

Nella logica di garantire le condizioni di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa per un corretto sviluppo delle dinamiche concorrenziali evitando il rischio di prassi discriminatorie, la norma questione definisce i termini minimi, per la fase di prequalifica e per la fase di presentazione delle offerte, ai quali gli enti aggiudicatori si devono attenere.

Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è fissato, in linea di massima, in non meno di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se come mezzo di indizione di gara è usato un avviso periodico indicativo, dalla data dell'invito a confermare interesse e non è in alcun caso inferiore a quindici giorni (art. 157, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023).

Svolta la fase di prequalifica e, quindi, individuati gli operatori economici in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dall'avviso di indizione della gara, si procede dunque con la trasmissione ad essi della lettera di invito a presentare offerta.

In questa fase, gli enti aggiudicatori possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura utilizzando il meccanismo della c.d. forcella secondo quanto previsto dall'articolo 169, comma 2, al cui commento si fa dunque rinvio.

È stata confermata anche per la procedura negoziata con previa indizione di gara la possibilità, già prevista nel previgente d.lgs. n. 163/2006 (art. 227, comma 3, lett. b) e c), di “fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte” (art. 157, comma 4).

In assenza di accordo sul termine per la presentazione delle offerte questo non può comunque essere “inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito a presentare offerte”.

Resta fermo che se, da un lato, la norma individua una tempistica minima che non può essere elusa né con riguardo alla fase di prequalifica né con riguardo a quella successiva di presentazione delle offerte, dall'altro, la concreta definizione della stessa è oggetto di valutazione discrezionale della stazione appaltante che dovrà tenere conto delle specificità del caso concreto ed, in particolare, dei livelli di complessità delle attività che, ai fini della partecipazione alla gara e della presentazione delle offerte, i concorrenti sono tenuti a affrontare.

Problemi attuali

La c.d. forcella (rinvio)

Come anticipato, anche per le procedure negoziate previo bando è espressamente prevista la facoltà per la stazione appaltante di prevedere nella lex specialis un meccanismo diretto a limitare il numero di candidati a un livello adeguato, purché ciò avvenga in modo trasparente e sulla base di criteri oggettivi, in un'ottica di assicurare maggiore snellezza e semplificazione nella procedura di affidamento di contratti particolarmente complessi sotto il profilo tecnico-economico (c.d. forcella, v. art. 169, comma 2).

L'istituto, che presenta peraltro carattere di particolare delicatezza in quanto comunque incidente in maniera restrittiva su principi generali quali quelli della massima concorrenza, imparzialità e par condicio, è disciplinato:

- in termini generali e con riguardo alle procedure ristrette, dall'art. 70, comma 6, del Codice, al cui commento dunque si rinvia;

- con specifico riferimento ai settori speciali, dall'art. 169, comma 2, del Codice, al cui commento pure si fa rinvio.

La principale differenza tra le due disposizioni (art. 70, comma 6 e art. 169, comma 2) risiede nel numero di candidati da invitare a presentare offerta: mentre la prima prevede esattamente il numero minimo di cinque candidati; la seconda non fornisce un'indicazione numerica precisa, ma si limita a stabilire che il numero di operatori selezionati sia idoneo ad assicurare una adeguata concorrenza.

Il richiamo espresso all'art. 169, comma 2, ad opera della disposizione in commento (a differenza dell'art. 156 che, per la procedura ristretta, richiama invece l'art. 70, comma 6) sembra dunque spiegarsi con il fatto che, nelle procedure negoziate previo bando, il numero minimo di candidati da invitare a presentare offerta potrà anche essere inferiore a cinque, a patto comunque di assicurare un'adeguata concorrenza.

Fermo restando che l'effettività dei principi di trasparenza e imparzialità impone di rendere preventivamente noti nella lex specia lis i criteri utilizzati, la selezione dei candidati da invitare a presentare offerta può avere luogo sulla base di meccanismi diversi basati su dati quantitativi-qualitativi rispetto ai soli requisiti di qualificazione (ad esempio, livelli di specializzazione, ecc.), sulla base di fattori meramente casuali (ad es. sorteggio), così come sulla base di un criterio misto (in parte sulla base di elementi quanti-qualitativi, in parte mediante sorteggio).

Questioni applicative.

1) Quali sono i limiti alla discrezionalità degli enti aggiudicatori nella fase delle negoziazioni e dei rilanci?

Con riguardo al previgente codice del 2016, ma esprimendo principi pienamente attuali anche nel nuovo contesto normativo, è stato precisato che la fase di negoziazione, successiva alla presentazione delle offerte da parte degli operatori prequalificati, può essere limitata anche solo ad alcuni degli offerenti (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 7444/2019).

Difatti, la presunta illegittimità della fase di rilancio limitata a due soli offerenti (rispetto a un maggior numero iniziale di concorrenti) non può direttamente evincersi dall'art. 157 del d.lgs. n. 36/2023 e, in particolare, dal comma 3 di esso, essendo stato affermato (sia pure in relazione al previgente art. 56, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006) che, nei casi in cui la stazione appaltante si riservi la facoltà di avviare la fase di rilancio, non è necessario “esplicitare a priori” la scelta di limitare quest'ultima ad una sola offerta. Tale scelta rientra quindi nella discrezionalità della stazione appaltante che, a seconda delle circostanze, e soprattutto del contenuto delle diverse offerte, può decidere quali imprenditori ammettere alla fase conclusiva (Cons. St. VI, n. 3642 /2011).

La lettura coordinata del combinato disposto dell'art. 157, comma 3 (secondo periodo) e dell'art. 169, comma 2 del Codice induce a concludere che “ le norme e i criteri oggettivi ” sulla base dei quali soltanto è legittimo per la stazione appaltante addivenire ad una riduzione numerica dei partecipanti, si riferisce testualmente – non già agli “offerenti” – ma ai soli “ candidati che saranno invitati a presentare un'offerta ” (vedi art. 169, comma 2 cit.).

Trattasi pertanto di limitazione numerica “a monte” (e che, per questo, richiede la esplicitazione, preventiva rispetto alla valutazione delle offerte, di norme e criteri conformi ai principi di trasparenza e concorrenziali): in questo caso, infatti, la riduzione riguarda il numero di candidati da invitare a presentare un'offerta, dopo che essi hanno superato la fase di prequalifica, i quali, ove l'ente aggiudicatore si avvalga della facoltà in discorso, sarebbero esclusi dalla possibilità stessa di mettere a confronto competitivo le proprie rispettive offerte. Non così per coloro che, come tutti i candidati che alla procedura, hanno superato la fase di prequalifica, sono stati ammessi (invitati) a presentare la propria offerta, divenendo così, da semplici candidati, soggetti “offerenti”. Ma per quest'ultima categoria soggettiva e per questa fase finale della procedura non è necessaria alcuna preventiva esplicitazione dei criteri competitivi su cui si baserà la negoziazione che, in astratto, potrebbe svolgersi, come detto, anche nei confronti del solo primo classificato: scelta che può giustificarsi, ad es., in caso di notevole distacco di punteggio tra la prima e la seconda impresa classificata (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 6248/2019).

Secondo questa posizione giurisprudenziale è quindi ammissibile una vera e propria fase di rilancio in relazione anche solo ad alcuni dei criteri di aggiudicazione previsti nella lex specialis e anche laddove di tale fase non sia stata fornita una analitica disciplina procedimentale negli atti di gara.