Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 158 - Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando

I casi in cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata senza bando.

Nel definire le procedure di affidamento alle quali gli enti aggiudicatori possono fare riferimento, l'art. 155, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che “possono ricorrere a una procedura negoziata senza previa indizione di gara ... nei soli casi espressamente indicati all'art. 1 58”. Questa ultima disposizione individua dieci ipotesi che legittimano il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicazione del bando (comma 2, lett. da a) a l)) e che, in parte, si differenziano dalla omologa disposizione che regola i settori ordinari (art. 76 d.lgs. n. 36/2023).

In alcuni casi, la norma prende in considerazione situazioni di fatto che consentono, comunque, l'esperimento di un confronto concorrenziale tra operatori; in altri casi, la situazione che legittima il ricorso alla procedura negoziata vale, già di per sé, ad identificare l'operatore economico affidatario. La disciplina, in linea con la Direttiva 2014/25/UE, presenta alcuni limitati elementi di differenziazione rispetto alla regolamentazione prevista per i settori ordinari che muovono nel senso di mantenere in capo ai soggetti operanti in quelli speciali maggiori margini di flessibilità operativa.

In linea generale, questa procedura di scelta del contraente si caratterizza per la mancanza in capo alla stazione appaltante di un vincolo a priori nella scelta del contraente ed il committente può, senza modificare in modo sostanziale le condizioni del contratto, negoziare alcuni aspetti con gli interessati per ottenere offerte più adeguate. In questo senso, i margini di discrezionalità del committente si possono ritenere sensibilmente maggiori rispetto a quelli previsti per le altre procedure selettive, con attenuazione del principio della predeterminazione dei criteri di massima e della par condicio giustificata dalla maggiore flessibilità della procedura e comunque da una parità di trattamento da rispettare con l'applicazione di quanto indicato nella lettera di invito (T.A.R. Lazio (Roma) II-ter, n. 8580/2015).

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. a) (precedente procedura infruttuosamente esperita)

È consentito il ricorso alla procedura negoziata nell'ipotesi in cui, in esito ad una precedente procedura di gara, non sia pervenuta alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o domanda di partecipazione appropriata, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate (art. 158, comma 2, lett. a).

La facoltà di ricorrere alla procedura negoziata senza forma di pubblicità nel caso in cui a seguito di una precedente procedura non siano state presentate offerte o candidature è espressione dell'esigenza di conciliare la tutela della concorrenza e della parità di trattamento con la necessità di garantire efficacia all'azione amministrativa e soprattutto con l'esigenza di speditezza procedimentale (T.A.R. Lazio (Roma) II-ter, n. 8580/2015).

Una offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è quindi manifestatamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'ente aggiudicatore e ai requisiti specificati nei documenti di gara; una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'ente aggiudicatore nella lex specialis in tema di requisiti di ordine generale o tecnico-organizzativo ed economico-finanziario (art. 158, comma 2, lett. a).

L'ammissibilità della procedura in questione è, dunque, condizionata ad un duplice ordine di condizioni.

La prima è che faccia seguito a una precedente procedura andata deserta per carenza di offerte o di candidature ovvero in quanto le stesse siano risultate inappropriate; la seconda è che nella procedura negoziata non vengano modificate le condizioni della gara vanamente espletata, nel chiaro intento di evitare pratiche elusive.

Non sono, pertanto, ammissibili le modifiche relative ad aspetti che possano orientare o condizionare la partecipazione alla gara (corrispettivo, durata del contratto o termine di esecuzione delle prestazioni, requisiti di partecipazione, livello delle garanzie o delle penali).

Con riferimento alla disciplina previgente (e all'analoga previsione relativa ai settori ordinari), le limitazioni poste alla modificabilità delle condizioni sono state considerate violate nel caso di modifica del periodo di durata del contratto, del criterio di aggiudicazione (massimo ribasso anziché offerta economicamente più vantaggiosa) e dell'importo, parametrato sul diverso periodo (T.A.R. Campania (Napoli) I, n. 6654/2017); nel caso di modifica all'importo contrattuale comunque idonea a configurare diverse condizioni di remuneratività (Cons. St. V, n. 1159/2015).

La alterazione essenziale e significativa del dato economico negoziale che incida radicalmente sulla natura della richiesta della stazione appaltante preclude il legittimo ricorso alla procedura negoziata senza bando (T. A.R. Veneto I, n. 1212/2014).

Sotto altro ma connesso profilo, se, da un lato, nell'avviare la procedura negoziata successivamente all'infruttuoso esperimento di una precedente procedura, gli enti aggiudicatori debbono considerarsi essenzialmente vincolati alle condizioni in precedenza definite; dall'altro, in considerazione del rapporto di autonomia tra la prima e la seconda procedura, si deve ritenere che beneficino di massima libertà di scelta nella selezione degli operatori economici da invitare a presentare offerta, non dovendo essere la seconda procedura limitata ai soli soggetti che abbiano presentato offerta nella prima (Bardelloni,1338).

Nel complesso, la norma in commento è essenzialmente riproduttiva dell'art. 76, comma 2, lett. a) del d.lgs. n. 36/2023 in tema di settori ordinari.

Rispetto alla precedente disciplina del 2006 (art. 221 del d.lgs. n. 163/2006), l'articolo in commento si distingue per due aspetti.

Un primo, legato alla precisazione secondo cui il ricorso alla procedura negoziata è consentito – oltreché nel caso di carenza ovvero di offerte inappropriate e di assenza di candidature – anche nel caso in cui queste ultime siano inappropriate, laddove la precedente disciplina faceva, invece, riferimento, quanto alla fase di prequalifica, all'ipotesi di “assenza di alcuna candidatura”.

Più che comportare una più ampia possibilità di ricorrere alla procedura negoziata, la norma risponde certamente a finalità chiarificatrici e a superare le incertezze interpretative che potevano discendere dall'oggettivamente incompleto dettato normativo (invero, la assenza di candidature accettabili equivaleva nella sostanza ad assenza di candidature e, in base ad una interpretazione estensiva, poteva giustificare, pur in assenza di puntuale indicazione normativa, il ricorso alla procedura negoziata).

Un secondo profilo riguarda la precisazione del significato di offerte e candidature inappropriate: nel primo caso, si tratta di offerte non pertinenti rispetto all'oggetto del contratto, alle esigenze del committente ed ai requisiti funzionali specificati nei documenti di gara (se non a costo di modifiche sostanziali); nel secondo caso, di candidature non ammissibili in quanto prive dei requisiti richiesti per l'ammissione alla gara.

Si tratta di una importante precisazione che vale a superare i dubbi sull'effettiva portata del concetto di offerta inappropriata nei settori speciali. In mancanza di una indicazione, la giurisprudenza, infatti, aveva avuto in passato modo di chiarire che esso (oltre a riferirsi al caso, previsto nella attuale versione dell'art. 158, in cui l'offerta, pur formalmente valida, fosse inidonea per il suo contenuto tecnico-economico al soddisfacimento degli obiettivi perseguiti dal committente) ricomprendesse anche le ipotesi stabilite dalla disciplina sui settori ordinari, in presenza delle quali è consentito il ricorso alla procedura negoziata previa pubblicazione del bando (cfr. art. 70), vale a dire il caso di offerta: i) non ammissibile per motivi formali (irregolare); ii) ovvero inaccettabile in relazione all'assenza di requisiti richiesti dal committente (inammissibile).

In realtà, la perimetrazione adottata dalla giurisprudenza in merito all'estensione del concetto di offerta inappropriata – comprensiva anche dell'ipotesi di offerta irregolare o inammissibile – se, da un lato, sembrava valorizzare i margini di flessibilità riconosciuti agli enti aggiudicatori; dall'altro, recava in sé una contraddizione in quanto non teneva adeguatamente conto delle peculiarità della disciplina in tema di settori speciali.

In sostanza, con riferimento a quest'ultima, del concetto di offerta inappropriata veniva fornita una estensione diversa da quella relativa ai settori ordinari, in quanto comprensiva anche dei concetti di offerta irregolare e inammissibile che in questa ultima disciplina erano (e sono) oggetto di una autonoma considerazione.

La ricostruzione della giurisprudenza, pertanto, trascurava di considerare che se nei settori ordinari le ipotesi di offerte irregolari e inammissibili erano prese in considerazione per giustificare il ricorso alla procedura negoziata preceduta da forme di pubblicità; nell'ambito dei settori speciali, invece, essendo la procedura negoziata preceduta da forme di pubblicità ammessa incondizionatamente senza la necessaria ricorrenza di condizioni particolari, non vi era alcuna necessità che la normativa facesse riferimento alle summenzionate ipotesi quali circostanze legittimanti il ricorso alla procedura negoziata.

Per cui, a maggior ragione, là dove si fosse inteso ricomprendere nel concetto di offerta inappropriata (attribuendo ad esso un significato diverso da quello, viceversa, attribuitogli dalla disciplina generale, e ricomprendendo in esso) anche il caso di offerte irregolari o inammissibili, ciò sarebbe dovuto essere oggetto di puntuale esplicitazione.

In questa logica, la nuova disciplina definisce in termini coerenti il concetto di offerta inappropriata, distinguendolo da quelli affatto diversi, sia sul piano concettuale che ai fini della corretta applicazione della disciplina vigente, di offerta irregolare e inammissibile.

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. b) (affidamento per scopi di ricerca, sperimentazione, ecc.)

La seconda ipotesi prende in considerazione gli appalti destinati a scopi di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo e non per rendere redditizie o recuperare spese di ricerca o di sviluppo, a condizione che la relativa aggiudicazione non pregiudichi l'indizione di gare per gli appalti successivi.

Si tratta di ipotesi analoga a quella prevista dall'art. 76, comma 4, lettera a), del Codice, dalla quale si differenzia significativamente per quanto attiene all'ambito oggettivo di applicazione, in questo ultimo caso limitato ai soli affidamenti di forniture. La finalità di studio, di ricerca, sviluppo o sperimentazione deve costituire l'oggetto principale dell'appalto, non potendosi altrimenti ipotizzare come legittimo il ricorso alla procedura negoziata. Va detto, peraltro, che l'esigenza di stipulare contratti diretti allo sviluppo di prodotti innovativi i quali presuppongono attività di ricerca può essere soddisfatta anche ricorrendo alla procedura del partenariato per l'innovazione previsto dall'articolo 75 del d.lgs. n. 36/2023 ed applicabile anche ai settori speciali in virtù del rinvio ad esso operato dall'art. 153.

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. c) (unicità del fornitore)

Il ricorso alla procedura negoziata non preceduta da bando di gara è ammesso nel caso in cui, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l'appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.

La norma in questione coincide con l'art. 125, comma 1, lett. c) del d.lgs. 50/2016 mentre rispetto all'art. 221, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 si differenzia in modo significativo in quanto, in linea con il contenuto dell'art. 50 della Direttiva n. 25/2014, definisce in termini più dettagliati la portata della disposizione configurando tre sottoipotesi, tra loro alternative, in presenza delle quali è legittimo procedere all'affidamento diretto (analoga è l'impostazione dell'art. 76 del d.lgs. n. 36/2023, in tema di settori ordinari).

Più in particolare, ricorre l'ipotesi dell'operatore economico determinato:

1) quando lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o di una rappresentazione artistica unica;

2) quando è possibile ritenere che la concorrenza sia assente per motivi tecnici “ solo quando non esistono sostituti o alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto ”;

3) per la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale. Anche in questo caso, è necessario che non esistano sostituti o alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non sia il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto.

La ratio della disposizione è chiara. Essa mira a giustificare la deroga ad ogni forma di confronto competitivo sulla base del presupposto che la pubblicazione di un bando non genererebbe “una maggiore competitività ovvero migliori risultati dell'appalto, non da ultimo perché un solo operatore economico è oggettivamen te in grado di eseguire l'appalto”.

Inoltre, mira ad evitare prassi elusive, inibendo il possibile ricorso a tale ipotesi di affidamento nel caso in cui la posizione di esclusività sia stata in una qualche misura determinata dallo stesso ente aggiudicatore.

I concetti di infungibilità ed esclusività non sono sinonimi. L'esclusiva attiene all'esistenza di privative industriali, secondo cui solo il titolare di un diritto di esclusiva (brevetto) può sfruttare economicamente un certo prodotto o servizio, mentre un bene o servizio è infungibile se è l'unico che può garantire il soddisfacimento di un certo bisogno. In altri termini, un bene può essere sostituibile a un altro soggetto a privativa industriale, in quanto permette di soddisfare il medesimo bisogno garantito dal secondo. Un bene o servizio può essere infungibile, anche se non vi è alcun brevetto sullo stesso (ANAC, Linee guida, n. 8).

Per quanto riguarda l'ipotesi in cui l'oggetto dell'appalto consista nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o di una rappresentazione artistica unica, “l'identità dell'artista determina intrinsecamente il carattere e il valore unico dell'opera d'arte” (considerando 61 alla Direttiva 2014/25/UE). È stato, infatti, evidenziato come i motivi artistici sussistano solo quando ricorra un'ipotesi di contraente vincolato, cosicché il motivo artistico si confonde con la figura soggettiva dell'artista e non deriva dalla mera natura dell'opera che si deve realizzare o su cui si deve intervenire. In sostanza, ciò che assume rilievo è il carattere di infungibilità dell'artista (De Nictolis, 1131).

Per quanto attiene all'ipotesi in cui la concorrenza sia assente per motivi tecnici (sub 2) o per la tutela di diritti esclusivi ( sub 3), la condizione costituita dall'assenza di concorrenza non va letta in senso assoluto, ma piuttosto in senso relativo come assenza nella fattispecie concreta di “sostituti o alternative ragionevoli”, anche sotto il profilo dei costi e dei tempi esecutivi (Caringella, Protto, 591).

In sostanza, la norma introduce il criterio della ragionevolezza per superare l'ipotesi che ci potesse essere un solo soggetto e non altri potenzialmente in grado di svolgere l'attività oggetto di affidamento, dovendo l'operatore economico risultare l'unico a poter svolgere le attività nello specifico contesto e nelle contingenti condizioni nelle quali il committente si trova ad operare.

La disposizione non sembra porre problemi particolari per ciò che concerne la tutela di diritti di esclusiva; in tal caso, infatti, è necessario accertare la titolarità di determinati brevetti di inventiva industriale.

Peraltro, l'esistenza di un diritto esclusivo non comporta, in assoluto, che il bisogno del committente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi e, quindi, anche in presenza di un diritto esclusivo potrebbero esistere distributori indipendenti o operatori economici che accedono al bene, che possono offrire, in concorrenza tra loro, un determinato prodotto o servizio (ANAC, Linee guida n. 8).

Le ragioni tecniche obiettive che autorizzano la procedura negoziale senza bando possono consistere in circostanze anche di puro fatto, purché idonee a convertirsi in ragioni di natura tecnica, mentre non possono essere individuate nei semplici vantaggi di convenienza operativa, di opportunità amministrativa o di vantaggi economici, essendo necessaria l'esistenza di situazioni obiettivamente riconducibili ad esigenze tecniche dalle quali scaturisca la necessità di ricorrere ad un esecutore determinato (De Nictolis, 1131).

È ragionevole l'interpretazione secondo cui va considerato “unico” il prodotto che, anche in relazione al fattore temporale, “ in quel momento, sia pronto all'uso, senza necessità di adeguamenti, modifiche ed ulteriori incrementi ed adattamenti ” (Cons. St. III, n. 3488/2015).

I requisiti soggettivi debbono concretarsi in particolari qualità dell'impresa che (per il livello estremamente qualificato del personale ovvero per gli strumenti di cui dispone) si configuri come l'unica in grado di eseguire un lavoro, un servizio o una fornitura particolare alle condizioni necessarie per l'ente aggiudicatore (Corte Conti, sez. Controllo, n. 1663/1986).

I presupposti per il ricorso alla procedura negoziata ricorrono nel caso in cui si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire sia per le maestranze altamente specializzate sia per gli strumenti tecnologici come l'unica in grado di eseguire la prestazione.

Le caratteristiche tecniche specifiche della precedente fornitura non possono giustificare l'attribuzione di una nuova al medesimo fornitore, qualora non sia dimostrato che l'acquisto di un materiale fabbricato secondo una tecnica differente avrebbe comportato una incompatibilità ovvero difficoltà tecniche di uso o manutenzione sproporzionate (Corte giust. CE, 8 aprile 2008, C-337/05).

L'unicità del fornitore deve essere accertata dalla stazione appaltante anteriormente all'affidamento ed in questo senso può svolgere apposite indagini di mercato ex ante (cfr. anche art. 158, comma 1). In linea teorica, e ferma comunque la necessità che l'eventuale individuazione di alternative e sostituti risponda a canoni di ragionevolezza e sia valutato in ambito europeo (tenendo anche conto anche dei paesi che abbiano sottoscritto con l'Italia o con l'Unione Europea accordi di reciprocità), la determina o la delibera a contrarre dovrà richiamare l'indagine di mercato effettuata e la documentazione o certificazione – da tenersi agli atti – che attesti la sussistenza di una privativa industriale o le ragioni che impongano di rivolgersi ad un determinato operatore.

L'eccezionalità della situazione che giustifichi l'affidamento diretto deve essere oggetto di analitica motivazione nella quale devono essere indicate le ragioni per le quali non sussistono soluzioni alternative o sostituibili o la possibilità di prendere in considerazione lavori, forniture e servizi comparabili dal punto di vista funzionale (v. considerando 61 alla Direttiva 2014/25/UE).

A tali fini si deve tener conto dei principi del risultato (art. 1), della fiducia (art. 2) e dell'accesso al mercato (art. 3) nonché delle eventuali consultazioni preliminari eventualmente eseguite in relazione al mercato di riferimento (art. 158, comma 1).

La motivazione in merito alla necessità della procedura negoziata con un unico operatore deve essere, dunque, rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non è sufficiente a tal fine dimostrare il carattere complesso o i profili di delicatezza di un dato lavoro perché sia giustificato l'affidamento diretto, dovendosi, al contrario, dimostrare che la relativa esecuzione richiede uno specifico know how in possesso di una sola impresa (Carullo; Iudica, 1155).

È richiesto, in sostanza, un “particolare rigore” nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dellente aggiudicatore dimostrarne l'effettiva esistenza (T.A.R. Lazio (Roma) I, n. 12738/2019; Cons. St. VI, n. 3983/2019; Cons. St. III, n. 310/2018; Corte giust. UE, 8 aprile 20 08, in C-337-05).

In questa prospettiva, la stazione appaltante acquisisce preliminarmente tutte le informazioni disponibili, anche attraverso l'analisi dell'operato di altre amministrazioni (verificando, in particolare, se abbiano fatto ricorso o meno a procedure a evidenza pubblica e i risultati ottenuti). Nel caso in cui tale analisi non fosse sufficiente sarà allora necessario verificare, attraverso adeguate consultazioni preliminari, l'eventuale esistenza di un mercato di riferimento, le condizioni di prezzo mediamente praticate, le soluzioni tecniche disponibili, l'effettiva esistenza di più operatori economici potenzialmente interessati alla produzione e/o distribuzione dei beni o servizi in questione. Non può basare la motivazione della propria scelta di derogare all'evidenza pubblica sulla base dei risultati di consultazioni condotte in passato. Infatti, nel tempo le condizioni che hanno portato a riconoscere l'infungibilità della fornitura o del servizio possono variare. In sostanza, la dimostrazione dell'infungibilità del servizio o della fornitura si deve basare su valutazioni attuali, non legate ai risultati di precedenti verifiche o a ipotesi circa futuri sviluppi nel mercato, che, pure, vanno presi in considerazione per la determinazione della durata dell'affidamento (ANAC, Linee Guida n. 8).

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. d) (estrema urgenza)

Il ricorso alla procedura negoziata senza preventive forme di pubblicità è ammessa nella misura strettamente necessaria quando per ragioni di estrema urgenza derivanti da eventi imprevedibili dall'ente aggiudicatore, i termini stabiliti per le altre procedure non possano essere rispettati.

Il presupposto dell'urgenza quale circostanza idonea a giustificare la deroga alle ordinarie procedure di gara è stata tradizionalmente presa in considerazione dalla disciplina europea – sia nei settori ordinari che speciali – e nazionale.

La norma in esame – riproducendo l'art. 50, comma 1, lett. d) della Direttiva 2014/25/UE – prende in considerazione tutti i possibili casi in cui, per gli affidamenti a rilevanza sovrannazionale, l'urgenza consenta l'utilizzo della procedura negoziata senza bando, con la conseguenza che, in sede nazionale, non possono essere prese in considerazione situazioni caratterizzate da un livello di urgenza inferiore (De Nictolis, 1133).

La disposizione pone alcuni chiari limiti alla sua operatività, in considerazione degli effetti penalizzanti sulla concorrenza del ricorso alla procedura negoziata senza preventiva pubblicità (v. considerando n. 61 alla Direttiva 2014/25/UE).

In primo luogo, l'urgenza deve essere estrema, recando in sé il carattere indifferibile dell'affidamento. È, dunque, necessaria un'urgenza qualificata e non generica che non consenta l'esperimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente.

Deve avere, inoltre, carattere oggettivo, nel senso che se ne deve escludere la imputabilità alla stazione appaltante, non potendo essere ascritta alla condotta di questa ultima (in questo senso, è estremamente chiara l'indicazione contenuta nell'ultimo periodo della lett. c, del comma 1, dell'art. 158, secondo cui “le circostanze invocate per giustificare l'estrema urgenza non devono essere in alcun modo imputabili all'ente aggiudicatore”). Essa deve essere, inoltre, riconducibile ad eventi assolutamente imprevedibili, secondo la ordinaria diligenza.

La stessa Direttiva 2014/25/UE, sebbene con riferimento alle modifiche contrattuali, fornisce un perimetro del concetto di circostanze imprevedibili in una qualche misura riferibile anche al caso in questione, laddove fa riferimento a circostanze che non si potevano prevedere nonostante la ragionevole e diligente condotta dell'ente aggiudicatore. Ne consegue dunque che l'urgenza deve essere anche improvvisa.

Infine, il ricorso alla procedura negoziata deve ritenersi ammesso nei soli limiti in cui esso sia necessario per fare fronte alla sopravvenuta situazione di urgenza, nelle more dello svolgimento della ordinaria procedura di affidamento.

La situazione di indifferibile urgenza non è, di per sé, preclusiva rispetto alla possibilità che, ai fini dell'affidamento, il committente proceda ad un confronto informale tra più operatori; laddove, invece, quest'ultimo decida di ricorrere all'affidamento diretto, oltre a dover fornire la analitica motivazione in merito al ricorso alla procedura in questione e alla sussistenza delle condizioni che ne giustificano il ricorso, dovrà anche giustificare le ragioni per l'affidamento all'operatore individuato al di fuori di ogni forma di confronto comparativo.

La circostanza che l'ipotesi in esame sia stata oggetto di una regolamentazione uniforme nel corso degli anni e che sia conforme anche alla disciplina in tema di settori ordinari, ha fatto sì che, al di là dell'apprezzamento in concreto delle singole fattispecie, siano stati elaborati, da parte della giurisprudenza, canoni interpretativi che ancorché riferibili al pregresso assetto normativo mantengono una loro attualità ed utilità indifferentemente dalla disciplina alla quale sono riferiti (parzialmente diversa e maggiormente restrittiva è l'ipotesi di affidamento di lavori di importi inferiore ai 200.000 euro in caso di somma urgenza che non consente alcun indugio, disciplinata dall'art. 140 del d.lgs. n. 36/2023, al commento del quale si rinvia).

L'ipotesi che autorizza il ricorso alla procedura negoziata non preceduta da una forma di pubblicità costituisce un'eccezione rispetto al principio generale della massima concorsualità e i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati con il massimo rigore e non devono essere riconducibili, in alcun modo, all'ente aggiudicatore per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità. In questa logica, ed in assenza di valide ragioni che giustifichino un tardivo avvio della nuova gara, l'affidamento deve essere considerato illegittimo, non potendo, in alcun modo, il requisito dell'urgenza essere ricondotto a fatto o responsabilità del committente per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per sua inerzia o responsabilità (Cons. Giustizia Amm. Siciliana, n. 45/2015).

Sempre nello stesso senso, è stato affermato che il ricorso alla procedura negoziata senza indizione di gara presuppone la presenza di circostanze eccezionali che siano incompatibili con il rispetto della tempistica propria delle procedure ordinarie, previa esposizione delle ragioni giustificative della deroga, e a condizione che l'estrema urgenza derivi da eventi imprevedibili per la stazione appaltante e non da un ritardo nell'avvio dei procedimenti ad essa imputabile (tra gli altri, Cons. St. V, n. 6392 /2005).

In sintesi, l'imprevedibilità deve avere connotazioni oggettive secondo i parametri della diligenza che può essere richiesta al committente, non potendo coincidere con il mero imprevisto soggettivo: a) sono, pertanto, irrilevanti situazioni soggettive contingibili, prevedibili e ad esso imputabili, anche per ritardo di attivazione dei procedimenti; b) i presupposti dell'urgenza devono essere accertati con il massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazioni estensive; c) l'urgenza non deve essere addebitabile in alcun modo al committente per carenza di adeguata organizzazione o programmazione ovvero per una sua condotta inerte (De Nictolis, 1134).

È stato evidenziato come integrasse l'ipotesi dell'eccezionale urgenza l'ipotesi in cui vi fosse l'esigenza di scongiurare il rischio di aggravamento delle alterazioni del profilo della pista di volo da cui sarebbe potuta conseguire la chiusura dell'aeroporto (T.A.R. Toscana I, n. 782/2007); così come quando a causa di sospensione della procedura di gara disposta dal giudice non si prospettavano tempi brevi per pervenire all'aggiudicazione definitiva (T.A.R. Puglia (Lecce) III, n. 1514/2016). Si deve invece escludere che possa costituire legittima motivazione della determinazione di avvalersi della procedura negoziata quella dell'imminente scadenza dei contratti in corso trattandosi, evidentemente, di evento palesemente prevedibile da parte della stazione appaltante, a cui, peraltro, vanno anche imputati i ritardi nell'attivazione della procedura concorsuale (T.A.R. Veneto I, n. 350/2013). Né può essere invocata a giustificare il ricorso alla procedura negoziata, la riorganizzazione interna degli uffici e la rotazione del personale che avrebbero impedito il tempestivo avvio delle procedure ordinarie (T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, n. 36/2019).

La necessità di evitare la perdita di finanziamenti, sempreché non ricorra il caso di ritardi determinati dal committente, può rientrare tra gli avvenimenti imprevedibili e non imputabile alla stazione appaltante che giustificano il ricorso a tale procedura (T.A.R. Lazio (Roma) I-bis, n. 5133/2013, nel medesimo senso, T.A.R. Molise I, n. 700/2009).

L'eventuale proposizione di un ricorso ed il suo accoglimento in sede cautelare, sospendendo gli effetti del nuovo affidamento, possono fare sorgere l'urgenza a provvedere e giustificano l'affidamento senza previa pubblicazione del bando abbia luogo purché “nella misura strettamente necessaria”. Tale requisito deve ritenersi rispettato nel caso in cui l'affidamento interinale sia contenuto nella relativa durata e sia garantita alla parte vittoriosa del contenzioso l'assegnazione del servizio per l'intera durata del contratto prevista dal bando (T. A.R. Lombardia (Milano) IV, n. 369/2014). Deve essere considerato, invece, illegittimo l'affidamento effettuato invocando il requisito dell'urgenza nelle more della conclusione della gara nel caso in cui la sua durata sia sproporzionata (un anno) rispetto ai tempi previsti per la conclusione della gara (Cons. Giustizia Amm. Siciliana, n. 45/2015).

La durata del contratto “interinale” affidato con il carattere dell'urgenza deve essere ragionevole in funzione della presumibile durata delle operazioni di gara ed in questa logica è certamente corretta la scelta del committente che – stabilendo una durata massima del contratto – ne preveda anche la sua cessazione anticipata una volta che sia intervenuta l'aggiudicazione.

Non può essere invocata l'urgenza nel caso in cui l'affidamento sia diretto al soddisfacimento di esigenze di natura stagionale, non essendo in linea di principio possibile configurare l'imprevedibilità dell'evento (v. ANAC, 7 ottobre 2009, n. 84).

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. e) (forniture complementari)

Il ricorso alla procedura negoziata senza preventive forme di pubblicità è ammessa per le c.d. forniture complementari, effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale o all'ampliamento di forniture o di impianti, qualora il cambiamento di fornitore obbligherebbe l'ente aggiudicatore ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti il cui impiego e la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate.

Si tratta di tratta di un'ipotesi di affidamento diretto che prescinde da ogni confronto concorrenziale anche solo informale.

La normativa (già con l'entrata in vigore del codice del 2016) reca elementi di novità rispetto alla disciplina del 2006, in quanto l'ambito di applicazione della disposizione è limitata alla sola ipotesi di forniture, senza che siano prese in considerazione l'ipotesi di lavori o servizi complementari, in passato previsti nell'art. 221, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006.

In realtà, l'innovazione è più apparente che reale in quanto tali ipotesi, piuttosto che essere eliminate, sono state, in linea con l'impostazione delle direttive, nella sostanza ricollocate all'interno dell'art. 120 del d.lgs. n. 36/2023 in tema di modifiche contrattuali in corso di esecuzione (al cui commento si fa rinvio). Questa ultima disposizione (comma 1, lett. b) ammette l'affidamento di lavori, servizi o forniture, supplementari che si siano resi necessari e non erano inclusi nell'appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente: i) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici, quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale; nonché ii) comporti notevoli disguidi o un sostanziale incremento dei costi.

In sostanza, l'ipotesi che nelle precedenti direttive veniva collocata nel quadro della disciplina in tema di procedura negoziata senza bando viene riproposta nella disciplina in tema di esecuzione contrattuale, anche se i presupposti sono resi più stringenti (De Nictolis, 1614).

La norma riproduce, nella sostanza, l'art. 76, comma 4, lett. b) in tema di affidamenti nell'ambito dei c.d. settori ordinari, rispetto alla quale, nella logica di mantenere in capo a soggetti operanti nei cd. settori speciali maggiori margini di flessibilità operativa, si differenzia per l'assenza di limitazioni temporali, viceversa previsti per la disciplina sui settori ordinari (in base alla quale la durata del contratto originario e quella del successivo ampliamento non possono superare i tre anni).

La norma in commento autorizza, in sostanza, il committente ad affidare all'originario appaltatore l'ampliamento di una precedente commessa, in tutti i casi in cui il cambiamento dello stesso comporterebbe sul piano tecnico rilevanti o insuperabili inconvenienti.

I presupposti legali per tale affidamento sono pertanto costituiti: a) dal rapporto di connessione immediata tra le nuove forniture e quello oggetto del contratto originario; b) dalla necessità di rinnovo parziale di rinnovo parziale di beni o impianti il cui utilizzo o potenziamento comporterebbe l'acquisto di un prodotto, comunque, connesso a risorse in precedenza acquisite non separabili senza rilevanti inconvenienti; c) dalla necessità di evitare incompatibilità di carattere tecnico connesse all'eventuale impiego di beni con caratteristiche differenziate.

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. f) (lavori e servizi analoghi)

Il ricorso alla procedura negoziata non preceduta dalla indizione di gara è ammesso anche nel caso di nuovi lavori e servizi, consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi già affidati all'operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante.

Anche in questo caso, la disposizione è in linea con quanto stabilito dalla Direttiva 2014/25/UE (art. 50) e con la disciplina sui settori ordinari (art. 76 del d.lgs. n. 36/2023), dalla quale si differenzia per il fatto che mentre per questi ultimi la possibilità di ricorrere alla negoziata senza bando è consentita solo nei 3 anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale, nessuna limitazione in questo senso, invece, è prevista per i settori speciali.

Si tratta di un'ipotesi di affidamento diretto che prescinde da ogni confronto concorrenziale anche solo informale.

Difatti, il ricorso alla procedura negoziata è condizionato ad una serie di condizioni e segnatamente che:

– l'affidamento abbia ad oggetto nuovi lavori o nuovi servizi, consistente nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore di servizio;

– tali lavori o servizi siano essere conformi ad un progetto di base,

– che la possibilità dell'affidamento ulteriore sia stato oggetto di espressa previsione all'atto dell'affidamento originario e il costo complessivo stimato dei lavori o servizi successivi sia stato considerato dalla stazione appaltante per la determinazione del valore complessivo dell'appalto originario, ai fini dell'applicazione delle soglie comunitarie (art. 14 del d.lgs. n. 36/2023);

– l'aggiudicazione del contratto originario abbia avuto luogo “secondo una delle procedure di cui all'art. 155, comma 1”, del d.lgs. n. 36/2023.

A differenza dell'art. 221 del d.lgs. n. 163/2006 che espressamente faceva riferimento alla necessità che il contratto originario fosse stato stipulato a seguito dell'indizione di una gara, la norma in commento (al pari del previgente art. 125 d.lgs. n. 50/2016) opera, invece, un rinvio generico all'art. 155, che prende in esame tutte le procedure di affidamento, ivi comprese, al comma 2, anche la procedura negoziata senza preventiva indizione di gara.

La questione se l'ipotesi di affidamento diretto di lavori e servizi similari possa operare nel caso in cui il contratto iniziale sia stato affidato ai sensi dell'art, 158 senza dunque nessuna forma di preventiva pubblicità, va tuttavia, esclusa alla luce di quanto stabilito della Direttiva 2014/25/UE che – in base al combinato disposto di cui all'art. 50 e di cui al paragrafo 1 dell'art. 44 (dal primo richiamato) – circoscrive la possibilità di ricorrere all'ipotesi di affidamento diretto in esame soltanto ai casi in cui l'ente aggiudicatore abbia aperto alla concorrenza per quanto attiene all'affidamento iniziale.

L'ipotesi in questione deve essere interpretata in senso restrittivo: e ciò per evitare che questa previsione possa risolversi in uno strumento per aggirare il divieto di rinnovo dei contratti (cfr. Cons. St. VI, n. 6457/2006).

La differenza tra i due istituti è da individuarsi nella circostanza che, mentre il rinnovo del contratto si sostanzia nella riedizione del rapporto pregresso, la ripetizione di servizi analoghi comporta una nuova aggiudicazione (sia pure in forma negoziata) alla stregua di un progetto di base. Rinnovo (in linea di principio, vietato) e ripetizione di lavori o servizi analoghi (ammessa a certe condizioni dal diritto di derivazione comunitaria) non sono pertanto istituti sovrapponibili.

La circostanza che la disposizione in commento dopo aver fatto correttamente riferimento a “lavori e servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi” per poi qualificarli come lavori e servizi complementari è da considerarsi come un refuso che, peraltro, discende dalla disciplina europea (Caringella, Protto, 592).

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. g) (forniture quotate e lavori e servizi similari)

Altra fattispecie che legittima il ricorso alla procedura negoziata è il caso di forniture quotate e acquistate in una borsa di materie prime. Si tratta di un'ipotesi analoga a quella prevista dalla disciplina in tema di settori ordinari, che si caratterizza per il carattere di occasionalità ed eccezionalità che giustifica la deroga alle regole della concorrenza.

In tal caso, le esigenze di tutela della concorrenza e della trasparenza nella scelta del contraente appaiono più attenuate in quanto il valore delle merci oggetto della fornitura risulta determinabile della quotazione indicata nei listini di borsa (Caringella, Protto, 592). Si tratta di un'ipotesi prevista anche nei settori ordinari (art. 76, comma 4, lett. c).

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. h) (acquisti di opportunità)

Ulteriore ipotesi di deroga è costituita dagli gli acquisti d'opportunità, quando è possibile, approfittando di un'occasione particolarmente vantaggiosa ma di breve durata, acquistare forniture il cui prezzo è sensibilmente inferiore ai prezzi normalmente praticati sul mercato.

Si tratta di un'ipotesi prevista solo dalla disciplina sui settori speciali che non trova alcuna corrispondenza in quella generale sui settori ordinari e che si giustifica con la volontà di mantenere in capo ai soggetti operanti nei settori speciali particolari margini di flessibilità operativa. Anche in questo caso, la deroga alle ordinarie forme di confronto concorrenziale si giustifica con l'eccezionalità della situazione che rende non altrimenti acquisibile il bene a condizioni ugualmente vantaggiose.

Il concetto “di breve durata” può implicare anche l'aspetto della eccezionalità dell'occasione, laddove la stessa non sia frequente nel suo verificarsi (Caringella, Protto, 1036). È, peraltro, ragionevole ipotizzare che la possibilità di fruire dell'ipotesi di deroga in questione non sia ancorata esclusivamente al dato economico (che pure costituisce il vantaggio di più immediata evidenza per il committente), ma consenta, congiuntamente all'aspetto economico, di prendere in considerazione anche ulteriori aspetti legati, ad esempio, alla possibilità di ottenere condizioni particolarmente vantaggiose che consentano benefici in termini di qualità ed obiettivi altrimenti non raggiungibili (ad es. tempistica di disponibilità dei beni oggetto della fornitura).

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. i) (acquisti da imprese che cessino attività o presso il liquidatore)

Il ricorso alla procedura negoziata è ammesso anche per l'acquisto di forniture a condizioni particolarmente vantaggiose presso un fornitore che cessi definitivamente l'attività commerciale oppure da curatori di una procedura concorsuale (ad esempio di liquidazione, di concordato preventivo, di amministrazione controllata). Questa fattispecie, che sembra in realtà sostanziarsi come un parziale duplicato della precedente e più ampia ipotesi (sub h), è prevista, anche nella disciplina sui settori ordinari, dove trova una più agevole giustificazione non essendo in quest'ultima presa in considerazione, come si è detto, l'ipotesi (più ampia) dei c.d. acquisti di opportunità.

L'ipotesi di cui al comma 2, lett. l) (acquisti che fanno seguito a un concorso di progettazione)

È consentito il ricorso alla procedura negoziata senza preventive forme di pubblicità nel caso di appalto di servizi conseguente ad un concorso di progettazione che sia stato organizzato secondo le disposizioni del Codice e che, in base alle norme vigenti, debba essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori di tale concorso.

Problemi attuali.

 

I rapporti tra la disciplina in tema di forniture complementari e quella in tema di forniture supplementari

Si è anticipato che dalla disciplina in tema di procedura negoziata è stato espunto, quale circostanza che legittimava il ricorso alla procedura negoziata senza preventiva indizione di gara, il riferimento ai lavori e servizi complementari, mentre è stata mantenuta la disciplina in tema di forniture. Non si tratta, peraltro, di una prerogativa della disciplina sui settori speciali, ma di una impostazione condivisa con quella generale sui settori ordinari. Si è anche detto, tuttavia, che la r su lavori e servizi complementari – in linea con il contenuto delle direttive europee – trova oggi una diversa collocazione nell'istituto delle modifiche contrattuali (varianti in corso d'opera) e più in particolare nell'art. 120 del d.lgs. n. 36/2023 (al pari di quanto era già avvenuto nel codice del 2016 in cui era confluita nell'art. 106).

Se la presenza di questa disciplina che, nella sostanza, ripropone l'ipotesi in passato regolamentata dall'art. 221, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006, per servizi e lavori, trova agevole spiegazione nella mancata riproposizione nella disciplina sulla procedura negoziata non altrettanto agevole da comprendere è il riferimento anche alle ipotesi di forniture. Tanto più che la disciplina contenuta nell'art. 120 prevede, per l'introduzione di modifiche all'originario contratto avente per oggetto (lavori, servizi e) forniture supplementari un regime maggiormente restrittivo rispetto a quello previsto per le sole forniture in tema di procedure negoziata.

Ai sensi dell'art. 120, il ricorso alle modifiche contrattuali è infatti consentito qualora il coinvolgimento di un diverso contraente: a) risulti impraticabile per motivi economici e tecnici (quali il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature servizi o impianti esistenti forniti nell'ambito dell'appalto iniziale); b) comporti per l'ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; e sempreché: c) la necessità della modifica sia da ricondurre a circostanze impreviste e imprevedibili (sono tali nuove disposizioni legislative o regolamentari sopravvenute così come provvedimenti di autorità o enti preposti alla tutela di interessi rilevanti); d) la modifica non alteri la natura generale del contratto.

Ne deriva un quadro che può apparire contraddittorio e che deriva dalla(e) direttiva(e) europea(e) sul quale sarà necessario un intervento di coordinamento tenendo conto del fatto che se, da un lato, varianti in corso d'opera e procedura negoziata costituiscono istituti distinti; dall'altro, sul piano sostanziale, le prime comportando, comunque, un affidamento diretto a favore dell'originario affidatario si risolvono, di fatto, nella seconda.

Questioni applicative.

1) In presenza di una delle ipotesi di cui all'art. 158, comma 2, è fatto obbligo per l'ente aggiudicatore ricorrere alla procedura negoziata?

Anche nell'ipotesi in cui ricorra una delle ipotesi che legittimano il ricorso alla procedura negoziata, l'ente aggiudicatore ha una facoltà e non l'obbligo di utilizzare questa procedura. In altri termini, l'ente aggiudicatore è, per così dire, autorizzato a ricorrere a questa procedura semplificata ma non ne ha alcun obbligo.

La scelta se ricorrere alla procedura negoziata ovvero alle procedure ordinarie dovrà essere oggetto di valutazione della stazione appaltante avendo riguardo alle specificità del caso concreto ed all'interesse pubblico alla sollecita conclusione del contratto, anche considerando le tempistiche stringenti previste per la conclusione delle procedure di affidamento dall'allegato I.3 al Codice.