Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 161 - Pubblicità e avviso periodico indicativo.

Problemi attuali: le funzioni dell'avviso periodico indicativo

Considerazioni preliminari

L'avviso periodico indicativo risponde, dunque, ad una duplice funzione:

i) una generica di preinformazione, vale a dire di anticipazione agli operatori interessati in merito al programma degli appalti che la stazione appaltante intende affidare nel corso dell'anno successivo (art. 161, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023);

ii) e una funzione sostitutiva del bando di indizione della gara (art. 161, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023).

La funzione di pre-informazione al mercato (art. 161, comma 1)

Il ricorso all'avviso periodico indicativo risponde all'obiettivo di assicurare una informativa preventiva al mercato in ordine all'intenzione delle stazioni appaltanti di programmare determinate tipologie di appalti nei dodici mesi successivi per gli appalti di lavori, servizi e forniture e nei due anni successivi in caso di appalti per l'affidamento di servizi sociali e altri servizi specifici (Perfetti, 113; Carullo, Iudica, 1162; Caringella, Protto, 1312).

In sostanza, allo scopo di favorire la più ampia partecipazione alle gare, la stazione appaltante e gli enti concedenti possono comunicare al mercato l'intenzione di procedere nel corso dell'anno successivo all'affidamento di una serie di contratti, dando così modo agli operatori potenzialmente interessati di disporre di un periodo di tempo adeguato per “prepararsi” a prendere parte alle successive procedure di confronto competitivo. In tal caso, l'avviso indicativo periodico risponde ad un ruolo, nella sostanza, equivalente a quello assolto nei settori ordinari, dagli avvisi di preinformazione disciplinati all'art. 81 del d.lgs. n. 36/2023.

Ne consegue che la stazione appaltante o gli enti concedenti dovranno, poi, procedere ad indire le singole procedure per l'affidamento dei contratti con gli oggetti indicati nell'avviso, la pubblicazione del quale, in continuità con la disciplina previgente (art. 127 d.lgs. n. 50/2016), non ha carattere obbligatorio, ma facoltativo.

Sotto tale profilo, l'istituto conferma avere un ambito di applicazione maggiormente ampio rispetto alla disciplina del 2006 in base alla quale, invece, la preinformazione doveva riguardare forniture e servizi che per gruppi di prodotti fossero di importo complessivo di importo pari o superiore a 750.000 euro (più alto rispetto alle soglie, aggiornate a cadenza biennale, di applicazione della disciplina europea).

L'articolo in commento, al pari del previgente art. 127 del d.lgs. n. 50/2016, non fa invece riferimento ad alcun importo minimo; anzi, la circostanza che “per gli appalti di importo pari o superiore alla soglia di cui all'art. 14” sia previsto espressamente che l'avviso sia pubblicato anche dall'Ufficio pubblicazioni dell'Unione Europea, induce a ritenere che la preinformazione possa essere riferita anche ad affidamenti a rilevanza nazionale.

L'avviso va pubblicato “possibilmente” entro il 31 dicembre di ogni anno e deve contenere le informazioni di cui all'all. II.6, parte II, sezioni A e C; fatte salve le ulteriori forme di pubblicità a livello nazionale dettate nell'art. 85 del d.lgs. n. 36/2023 (come visto, applicabile ai settori speciali ai sensi dell'art. 153), è pubblicato dalla stazione appaltante o dall'ente concedente sul proprio sito istituzionale e, se relativo ad appalti superiori alle soglie europee, anche dall'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione Europea (art. 161, comma 1, ultimo periodo, che rinvia all'art. 84 dedicato alla pubblicità per contratti sopra soglia).

A tal fine, le stazioni appaltanti o gli enti concedenti trasmettono l'avviso all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo modalità conformi all'allegato II.7.

Alla pubblicazione dell'avviso indicativo periodico completo di tutti gli elementi previsti dalla disciplina consegue la possibilità per l'ente aggiudicatore di beneficiare di una riduzione dei termini procedurali.

Non si tratta di un effetto automatico nel senso che una scelta, in tale senso, è ovviamente rimessa all'apprezzamento discrezionale della stazione appaltante o dell'ente concedente, ma la pubblicazione dell'avviso costituisce precondizione necessaria perché tale facoltà possa essere esercitata. In virtù del rinvio operato dall'art. 153 all'art. 71, in caso di procedura aperta, il termine di presentazione delle offerte può essere ridotto da 35 giorni a 15 giorni; in caso di procedura ristretta tale termine può essere ridotto da 30 a 15 giorni (cfr. art. 157 comma 2).

Seconda funzione: mezzo di indizione di procedura ristretta o negoziata (art. 161, comma 2)

La seconda funzione è quella sostituiva del bando di gara.

In tal caso, l'avviso periodico indicativo deve contenere:

a) oltre alle informazioni indicate nell'allegato II.6, parte II, sezione A, anche quelle elencate nell'allegato II.6, parte II, sezione B) dal titolo “informazioni ulteriori che devono essere fornite se l'avviso funge da mezzo di indizione di gara” (art. 161, comma 2, lett. c));

b) specifico riferimento alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare mediante la successiva gara (art. 161, comma 2, lett. a));

c) espressa indicazione che l'appalto sarà aggiudicato mediante una procedura ristretta o negoziata senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara, con invito agli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse (art. 161, comma 2, lett. b)).

Ne consegue che l'avviso possa essere utilizzato come mezzo di indizione di gara solo quando il contratto sarà affidato mediante procedura ristretta e negoziata; non può invece essere utilizzato in vista di un successivo affidamento mediante dialogo competitivo o partenariato per l'innovazione (v. anche art. 155, comma 3).

Le forme di pubblicità sono analoghe a quelle previste nel caso in cui l'avviso assolva alla funzione di preinformazione.

In sintesi, nell'ipotesi in questione, la sequenza procedimentale può essere così sintetizzata:

i ) la stazione appaltante o l'ente concedente pubblica l'avviso periodico indicativo, nel quale, oltre a precisare che procederà all'aggiudicazione mediante procedura ristretta o negoziata senza ulteriore pubblicazione del bando, invita i soggetti interessati a manifestare il proprio interesse per iscritto;

ii ) dopo che siano trascorsi almeno 35 giorni dalla pubblicazione e prima che siano decorsi 12 mesi dalla stessa pubblicazione (ovvero 24 mesi in caso di appalti per l'affidamento di servizi sociali e altri servizi specifici di cui all'allegato II.6 al Codice), la stazione appaltante o l'ente concedente invita tutti i candidati a confermare l'interesse a suo tempo manifestato sulla base delle informazioni particolareggiate relative al contratto prima di iniziare la selezione sulla base di criteri non discriminatori ed obiettivi;

iii ) l'invito a confermare l'interesse deve contenere una serie di informazioni necessarie per consentire agli operatori di effettuare ponderate valutazioni in merito alla effettiva sussistenza del proprio interesse, ad esempio: a) natura e quantità', comprese tutte le opzioni riguardanti appalti complementari e, se possibile, il termine previsto per esercitarle; b) tipo di procedura: ristretta o negoziata; c) eventualmente, data in cui deve iniziare o terminare la consegna delle forniture o l'esecuzione dei lavori o dei servizi; d) tipologia del contratto oggetto di affidamento (acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto o più d'una fra queste forme);

iv ) l'ente aggiudicatore procede alla selezione degli operatori economici che abbiano confermato il proprio interesse, invitandoli a presentare offerta.

Questioni applicative

1) Quali sono i contenuti dell'avviso periodico indicativo?

I contenuti dell'avviso periodico indicativo variano in ragione della funzione cui lo stesso assolve.

Nell'ipotesi in cui l'avviso periodico risponda alla prima funzione sopra vista, vale a dire sia pubblicato come pre-informazione al mercato ed eventualmente al fine di ottenere una contrazione della tempistica per la presentazione delle offerte in caso di successiva procedura aperta (v. supra, par. 2.2), lo stesso dovrà contenere le informazioni indicate nell'allegato II.6, parte II, sezione A, del Codice intitolato rispettivamente “informazioni che devono figurare in ogni caso”

Come emerge dall'intitolazione, tali informazioni rappresentano un contenuto minimo e riguardano:

“1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet della stazione appaltante o dell'ente concedente e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari.

2. Principale attività esercitata.

3. a) Per gli appalti di forniture: natura e quantità o valore delle prestazioni o dei prodotti da fornire (codici CPV); b) per gli appalti di lavori: natura ed entità delle prestazioni, caratteristiche generali dell'opera o dei lotti relativi all'opera, numero (codici CPV); c) per gli appalti di servizi: importo totale previsto in ciascuna delle categorie di servizi previsti (codici CPV).

4. Data di invio dell'avviso o di invio della comunicazione che annuncia la pubblicazione di tale avviso nel sito istituzionale della stazione appaltante o dell'ente concedente.

5. Altre eventuali informazioni”.

Tali informazioni riguardano l'ipotesi in cui l'avviso abbia per oggetto appalti a rilevanza nazionale.

Laddove invece siano ricompresi appalti a rilevanza europea, l'avviso periodico indicativo deve recare le informazioni indicate nell'allegato II.6, parte II, sezione C) intitolato “informazioni che devono figurare negli avvisi che annunciano la pubblicazione nel sito istituzionale della stazione appaltante o dell'ente concedente di un avviso periodico indicativo, che non funge da mezzo di indizione di una gara”. Si tratta in particolare delle seguenti:

“1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet della stazione appaltante o dell'ente concedente e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari.

2. Principale attività esercitata.

3. Codici CPV.

4. Indirizzo Internet della stazione appaltante o dell'ente concedente (URL).

5. Data di spedizione dell'avviso di pubblicazione nel sito internet della stazione appaltante o dell'ente concedente dell'avviso di pre-informazione”.

Nella diversa fattispecie in cui invece l'avviso periodico funga da mezzo di indizione di gara ai sensi dell'art. 161, comma 2, lo stesso dovrà:

a) fare specifico riferimento alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare mediante la successiva gara;

b) riportare l'espressa indicazione che l'appalto sarà aggiudicato mediante una procedura ristretta o negoziata senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara, con invito agli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse;

c) contenere, oltre alle informazioni indicate nell'allegato II.6, parte II, sezione A), anche quelle elencate nell'allegato II.6, parte II, sezione B), di seguito riportate: “6. Indicazione del fatto che gli operatori economici interessati devono far conoscere alla stazione appaltante o all'ente concedente il loro interesse per l'appalto o gli appalti; 7. Indirizzo di posta elettronica o indirizzo Internet al quale il capitolato d'oneri e i documenti di gara saranno disponibili per l'accesso gratuito, illimitato e diretto. Se l'accesso gratuito, illimitato e diretto non è disponibile per i motivi illustrati all'articolo 159, commi 3 e 4, un'indicazione relativa alle modalità di accesso ai documenti di gara; 8. Indicare eventualmente se l'appalto è riservato a laboratori protetti o se l'esecuzione èriservata nel contesto di programmi di lavoro protetti; 9. Termine ultimo per la ricezione delle domande per ottenere un invito a presentare un'offerta o a negoziare; 10. Natura e quantità dei prodotti da fornire o caratteristiche generali dell'opera o categoria del servizio e sua descrizione; indicare se si prevedono uno o più accordi quadro, precisando tra l'altro eventuali opzioni per acquisti complementari e il calendario provvisorio per esercitale tali opzioni nonchùé il numero di eventuali rinnovi. Nel caso di una serie di appalti rinnovabili, indicare anche il calendario provvisorio dei successivi bandi di gara. Indicare se si tratta di acquisto, locazione finanziaria, locazione, acquisto a riscatto, o di una combinazione tra tali possibilità; 11. Il codice NUTS del luogo principale per l'esecuzione dei lavori nel caso di appalti di lavori o il codice NUTS del luogo principale di consegna o di prestazione per gli appalti di forniture e di servizi. Se l'appalto è suddiviso in lotti, tali informazioni sono fornite per ogni lotto; 12. Termine di consegna o di esecuzione o durata dell'appalto e, se possibile, data di inizio. 13. Indirizzo cui le imprese interessate devono manifestare per iscritto il proprio interesse. 14. Termine ultimo per la ricezione delle manifestazioni d'interesse. 15. Lingua o lingue autorizzate per la presentazione delle candidature o delle offerte. 16. Requisiti di carattere economico e tecnico, garanzie finanziarie e tecniche che i fornitori devono soddisfare. 17. Indicare: a) data provvisoria, se nota, di inizio delle procedure di aggiudicazione dell'appalto o degli appalti; b) tipo di procedura d'appalto (procedure ristrette, che implichino o meno un sistema dinamico di acquisizione, o procedure negoziate); 18. Eventualmente, le condizioni particolari cui è sottoposta la realizzazione dell'appalto. 19. Eventualmente, indicare se: a) la trasmissione in via elettronica delle offerte o delle domande di partecipazione è richiesta/accettata; b) si farà ricorso all'ordinazione elettronica; c) si farà ricorso alla fatturazione elettronica; d) saràaccettato il pagamento elettronico; 20. Denominazione e indirizzo dell'organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni quanto al termine per l'introduzione di ricorsi o, se necessario, denominazione, indirizzo, numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l'informazione in questione può essere richiesta; 21. Criteri, se noti, che saranno utilizzati per l'aggiudicazione dell'appalto. Salvo nel caso in cui l'offerta economicamente più vantaggiosa è individuata sulla base del solo prezzo, i criteri per determinare l'offerta economicamente piùvantaggiosa nonché́ la ponderazione a essi attribuita o, se del caso, la gerarchia di applicazione”.