Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 163 - Bandi di gara e avvisi relativi agli appalti aggiudicati.

Il bando come mezzo di indizione della gara

In linea con i principi di pubblicità e trasparenza, viene innanzitutto stabilito che il bando di gara rappresenta il mezzo di indizione di tutte le procedure di gara nei settori speciali per tutti i casi in cui, a tal fine, le stazioni appaltanti o gli enti concedenti non abbiano scelto altre modalità quali l'avviso periodico indicativo ovvero l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione (cfr. art. 155, comma 3).

I bandi di gara contengono le informazioni di cui alla parte pertinente dell'allegato II.6, parte II e sono pubblicati conformemente all'art. 164, al cui commento si fa dunque rinvio.

Gli avvisi di c.d. post informazione

Gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati soddisfano una fondamentale esigenza di trasparenza ed imparzialità nel sistema di aggiudicazione degli appalti pubblici, garantendo a tutti gli operatori economici interessati la conoscibilità dei risultati delle procedure di affidamento (Caringella, Protto, 1318; Perfetti, 1122).

L'importanza degli avvisi di aggiudicazione integra dunque garanzia di trasparenza (Carullo, Iudica, 1165).

Essi debbono contenere i dati di cui all'allegato II, parte II, sez. G, del Codice il quale distingue tra informazioni destinate alla pubblicazione (parte I) ed informazioni non destinate alla pubblicazione (parte II), quest'ultime richieste per finalità statistiche.

Sono destinate alla pubblicazione le seguenti informazioni: “1. Nome, numero di identificazione (ove previsto dalla legislazione nazionale), indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet della stazione appaltante o dell'ente concedente e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari; 2. Principale attività esercitata; 3. Tipo di appalto (forniture, lavori o servizi e codici CPV; indicare eventualmente se si tratta di un accordo quadro); 4. Indicazione succinta del tipo e della quantità di prodotti, lavori o servizi forniti; 5. Indicare: a) forma di indizione della gara (avviso relativo al sistema di qualificazione, avviso periodico, avviso di gara); b) date e riferimenti della pubblicazione dell'avviso nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea; c) nel caso di appalti aggiudicati senza previa indizione di gara, indicare la disposizione pertinente dell'articolo 158; 6. Procedura di appalto (procedura aperta, ristretta o negoziata); 7. Numero di offerte ricevute, precisando quanto segue: a) numero di offerte ricevute da operatori economici costituiti da PMI; b) numero di offerte ricevute dall'estero; c) numero di offerte ricevute per via elettronica. Nel caso di piùaggiudicazioni (lotti, contratti quadro multipli), tali informazioni sono fornite per ogni aggiudicazione; 8. Data di conclusione dei contratti o degli accordi quadro a seguito della decisione di aggiudicazione o conclusione; 9. Prezzo pagato per gli acquisti d'opportunitàeffettuati in virtù dell'articolo 158, lettera h); 10. Per ciascuna aggiudicazione: nome, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet dell'aggiudicatario o degli aggiudicatari, comprese: a) informazioni che specificano se l'aggiudicatario è una PMI; b) informazioni che specificano se l'appalto è stato aggiudicato a un consorzio; 11. Indicare, eventualmente, se l'appalto èstato o può essere subappaltato; 12. Prezzo pagato o prezzo dell'offerta più elevata e di quella più bassa di cui si è tenuto conto nell'aggiudicazione dell'appalto.

13. Denominazione e indirizzo dell'organo competente per le procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni quanto al termine per l'introduzione di ricorsi o, se necessario, denominazione, indirizzo, numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l'informazione in questione può essere richiesta; 14. Informazioni facoltative: a) valore e percentuale dell'appalto che è stata o può essere subappaltata a terzi; b) criteri di aggiudicazione dell'appalto”.

Non sono, invece, destinati alla pubblicazione i seguenti dati: “numero di appalti aggiudicati (quando un appalto è stato suddiviso tra più fornitori); valore di ciascun appalto aggiudicato; paese d'origine del prodotto o del servizio (origine unionale o non unionale e, in quest'ultimo caso, ripartizione per paese terzo); criteri di attribuzione utilizzati; Indicare se l'appalto è stato aggiudicato a un offerente che presentava una variante; Indicare se vi sono state offerte non accettate in quanto anormalmente basse; Data di invio dell'avviso da parte della stazione appaltante o dell'ente concedente”.

Nonostante tale previsione generale, gli enti aggiudicatori possono comunque chiedere che talune informazioni trasmesse “relative all'aggiudicazione dell'appalto o alla conclusione dell'accordo quadro” non siano pubblicate “qualora la loro divulgazione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di un particolare operatore economico, pubblico o privato, oppure possa arrecare pregiudizio alla concorrenza leale tra operatori economici” (cfr. art. 111, comma 5, del Codice).

Quanto alle tempistiche previste per assolvere agli oneri di post informazione, gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati sono inviati per la pubblicazione “ entro trenta giorni dalla conclusione di un contratto o di un accordo quadro che faccia seguito alla relativa decisione di aggiudicazione o di conclusione”.

Le forme di pubblicità sono quelle consuete previste agli artt. 164 e 85 del d.lgs. n. 36/2023, ai cui commenti si fa dunque rinvio.

La norma in commento (art. 163) richiama inoltre espressamente l'applicabilità ai settori speciali delle disposizioni di cui ai commi 2, 3, 4 e 5 dell'art. 111 del Codice.

In virtù di tale rinvio, dunque:

- in caso di indizione di gara mediante avviso periodico indicativo, l'avviso relativo all'appalto aggiudicato deve dare evidenza dell'eventuale decisione dell'ente aggiudicatore di non aggiudicare ulteriori appalti nel (residuo) periodo di validità dell'avviso periodico indicativo (art. 111, comma 2);

– in caso di accordo quadro, fermo l'obbligo di invio dell'avviso entro 30 giorni dalla sua conclusione, l'ente aggiudicatore è esentato dall'obbligo di inviare un avviso per ciascun appalto basato sull'accordo quadro. Infatti – in alternativa all'invio, sempre possibile, di un avviso per ciascun appalto basato sull'accordo quadro – è possibile anche raggruppare su base trimestrale le relative informazioni mediante confezionamento di un unico avviso, che deve essere inviato entro 30 giorni dalla scadenza di ogni trimestre;

– lo stesso vale in caso di sistema dinamico di acquisizione: in alternativa all'obbligo di invio di un avviso per ciascun appalto basato su un tale sistema, è possibile raccogliere ed inviare le relative informazioni su base trimestrale con le modalità sopra indicate.

Problemi attuali. Gli avvisi di c.d. post informazione nei settori di ricerca e sviluppo (R&S)

In relazione alle informazioni concernenti gli appalti aggiudicati a scopo di ricerca e dello sviluppo, gli oneri informativi sono parzialmente attenuati allo scopo di contemperare il principio di pubblicità e massima trasparenza con le esigenze di riservatezza commerciale (art. 163, comma 3).

In particolare, nel caso in cui l'appalto sia stato aggiudicato senza previa indizione di gara, le informazioni da fornire circa la natura e la quantità dei servizi aggiudicati possono limitarsi all'indicazione servizi R&S oggetto di affidamento.

Laddove non ricorrano i presupposti per l'affidamento mediante procedura negoziata senza previa indizione di gara, gli enti aggiudicatori possono comunque limitare a fornire informazioni concernenti la natura e la quantità dei servizi aggiudicati per motivi di riservatezza commerciale, a condizione che siano almeno altrettanto dettagliate quanto specificato nell'avviso con cui è stata indetta la gara.

Questioni applicative

1) Quale è l'esatta decorrenza del termine per l'invio degli avvisi post informazione?

Ai fini dell'invio degli avvisi relativi agli appalti aggiudicati viene assegnato agli enti aggiudicatori il termine di “trenta giorni dalla conclusione di un contratto o di un accordo quadro che faccia seguito alla relativa decisione di aggiudicazione o di conclusione” (art. 163, comma 2).

Come detto, tale termine – che riproduce fedelmente la lettera dell'art. 70, paragrafo 1, della direttiva 2014/25/UE – ricalca la novità introdotta dall'art. 129, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, che già aveva sostituito quello precedentemente fissato dall'art. 225 del d.lgs. n. 163/2006 nella misura di “due mesi dall'aggiudicazione dell'appalto o dalla conclusione dell'accordo quadro”.

In realtà, la riduzione dei tempi è solo apparente in quanto muta sensibilmente il dies a quo rappresentato, non più dalla data di aggiudicazione, ma da quella di conclusione del contratto che, di norma, segue l'aggiudicazione di almeno 35 giorni per effetto del c.d. stand still di cui all'art. 18 del Codice.