Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 168 - Procedure di gara con sistemi di qualificazione.

I sistemi di qualificazione: caratteristiche e funzioni

Come visto, il nuovo Codice conferma in larga misura l'impostazione precedente: i soggetti che operano nei settori speciali hanno la facoltà di istituire e gestire propri sistemi di qualificazione degli operatori economici da cui attingere per affidare l'esecuzione di un'opera, di un servizio o di una fornitura (Perfetti, 1136).

L'art. 141, comma 4, lett. a), prevede che la facoltà di istituire e gestire sistemi di qualificazione spetti alle imprese pubbliche e ai soggetti privati titolari di diritti speciali nell'ambito dei “poteri di autorganizzazione” ad essi riconosciuti (v. Relazione Illustrativa).

Potrebbe quindi, a prima lettura, sembrare che le amministrazioni aggiudicatrici operanti nei settori speciali non dispongano di tale facoltà.

Tale lettura appare tuttavia insostenibile per almeno due ragioni: i) perché l'art. 168 qui in commento, nel disciplinare le procedure di gara mediante sistemi di qualificazione, si riferisce alle “stazioni appaltanti” e agli “enti concedenti” nel cui novero devono ritenersi ricomprese anche le amministrazioni aggiudicatrici (cfr. commento ad art. 141); ii) perché la Direttiva 2014/25/UE riferisce la facoltà di istituire e gestire i sistemi di qualificazione agli enti aggiudicatori, nel cui novero sono riconducibili anche le amministrazioni aggiudicatrici laddove operano nei settori speciali.

Nel caso di effettuazione di una procedura (ristretta o negoziata) nell'ambito del sistema di qualificazione, gli offerenti sono selezionati direttamente ed esclusivamente tra coloro che sono iscritti al sistema (cfr. comma 6, Relazione Illustrativa nonché art. 77, par. 5, della Direttiva 2014/25/UE).

I sistemi di qualificazione costituiscono quindi una modalità di selezione dei concorrenti alle gare peculiare dei settori speciali. Anziché qualificare i concorrenti in occasione di ogni procedura di gara, agli enti aggiudicatori – fin dall'origine della normativa comunitaria che li riguarda – è stata riconosciuta la facoltà di formare elenchi di operatori economici, divisi in categorie in base al tipo di appalti per i quali la qualificazione è valida, che vengono qualificati per tutta la durata del sistema e che, dunque, potranno essere invitati alle gare indette in tale periodo (Galli, Cavina, 1072).

L'elenco può essere suddiviso in categorie e fasce in importo in base alle tipologie di appalto per i quali la qualificazione è richiesta (art. 168, commi 2 e 4).

Come detto, è inoltre possibile, previa idonea pubblicità, che un ente aggiudicatore possa avvalersi di un sistema di qualificazione gestito da altro ente aggiudicatore, dandone idonea comunicazione agli operatori economici interessati (art. 77, par. 3, ultimo periodo, Direttiva 2014/25/UE).

Il sistema costituisce strumento idoneo ad assicurare la concorrenza tra gli operatori, al pari del bando di gara e dell'avviso indicativo annuale.

Le condizioni per garantire adeguati livelli di concorrenza sono assicurate mediante un duplice meccanismo.

In primo luogo, tale finalità è garantita attraverso la pubblicità preventiva in ordine all'istituzione di tale sistema (tramite la pubblicazione dell'avviso sull'esistenza del sistema, ex art. 162 del Codice, al cui commento si rinvia).

In tal modo, viene data notizia delle finalità del sistema stesso (e, cioè, della volontà del committente di formare un elenco di operatori economici cui affidare determinate tipologie di lavori, servizi e forniture individuate anche per categorie generali) nonché delle modalità per conoscere le norme relative al suo funzionamento.

Gli operatori vengono, così, informati del fatto che il committente potrà procedere all'affidamento delle categorie di prodotti indicate nell'avviso, ricorrendo al sistema medesimo.

In secondo luogo, l'esistenza di idonei standards concorrenziali è assicurata dal carattere aperto del sistema (art. 77, par. 1, Direttiva 2014/25/UE), ossia dalla possibilità per gli operatori interessati di poter richiedere in qualsiasi momento di essere qualificati.

In sostanza, in ragione dell'imposizione normativa dell'obbligo di pubblicità (contenente l'indicazione dei prodotti, servizi o lavori o delle relative categorie che vanno acquistati con tale sistema), da un lato, e in ragione della possibilità di richiederne in qualsiasi momento l'iscrizione, dall'altro, il sistema di qualificazione si configura come l'evoluzione, in una logica proconcorrenziale, del similare (ma in passato spesso gestito in termini anticoncorrenziali) istituto degli albi o elenchi tenuti dalle stazioni appaltanti (Carullo, Iudica, 1180).

Ed una volta istituito tale sistema, la stazione appaltante sarà in condizione di affidare le categorie di lavori, servizi e forniture descritte nell'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione attingendo, secondo criteri oggettivi e non discriminatori, al sistema stesso.

Dunque, “il sistema di qualificazione, in particolare, assume come finalità quella di preselezionare operatori economici dotati di specifici requisiti di ordine generale, economico-finanziari e tecnico-professionali, i quali potranno essere invitati dalla stazione appaltante alle procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture.

L'ente aggiudicatore è tenuto a regolamentare in via generale il funzionamento del sistema di qualificazione ove istituito, fissando criteri oggettivi per l'esclusione e la selezione degli operatori economici nonché disciplinando le modalità di iscrizione al sistema (art. 134, comma 2, d.lgs. n. 50/2016): la regolamentazione prevista – ponendosi dunque come auto-vincolo per l'ente medesimo – è resa conoscibile agli operatori economici interessati (art. 134, comma 3, d.lgs. n. 50/2016) secondo i principi di trasparenza e imparzialità dell'azione amministrativa.

In sostanza, attraverso l'istituzione di un sistema di qualificazione l'Ente aggiudicatore realizza – tramite l'iscrizione al sistema all'esito dell'istruttoria condotta a fronte della domanda avanzata dall'impresa – un “primo accreditamento” degli operatori economici interessati a partecipare alle procedure di affidamento” (T.A.R. Lazio (Roma) III, n. 13647/2020).

Problemi attuali: l'accesso al sistema

Gli enti aggiudicatori predispongono criteri e norme oggettive di qualificazione (che includano anche le situazioni ostative di cui agli artt. 94, 95, 96, 98 e 169, comma 1), provvedendo, inoltre – ove necessario – al loro aggiornamento (art. 168, commi 2 e 3).

Criteri e norme di qualificazione debbono essere resi disponibili agli operatori economici interessati, ai quali sono comunicati eventuali aggiornamenti (art. 168, commi 2 e 3).

I soggetti interessati ad ottenere l'iscrizione al sistema debbono formulare un'istanza con le modalità stabilite dall'ente aggiudicatore in appositi atti (regolamenti) pubblicati sul proprio sito istituzionale (art. 168, comma 2).

L'ente aggiudicatore è tenuto ad informare i richiedenti della sua decisione entro un termine congruo, di norma non superiore a sei mesi (art. 166, al cui commento si rinvia).

L'ente aggiudicatore che istituisce e gestisce il sistema di qualificazione stabilisce i documenti, i certificati e le dichiarazioni sostitutive che devono corredare la domanda di iscrizione e non può chiedere certificati o documenti che riproducano documenti validi già nella sua disponibilità (art. 168, comma 5). Se redatti in una lingua diversa dall'italiano, tali documenti e dichiarazioni sono accompagnati da una traduzione in lingua italiana certificata conforme al testo originale dalle autorità diplomatiche o consolari italiane del Paese nel quale sono stati redatti oppure da un traduttore ufficiale.

L'accesso al sistema presuppone che gli operatori interessati siano dotati di requisiti di ordine generale e di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario.

Per quanto attiene ai primi, trova applicazione, come anticipato, la disciplina sui settori ordinari (cfr. art. 168, comma 3, che rinvia agli artt. 94, 95, 96, 98)

Per quanto attiene all'idoneità tecnico organizzativa ed economico finanziaria, i requisiti di qualificazione al sistema sono stabiliti dagli enti aggiudicatori, in relazione alla normativa tecnica, alle regole dell'arte, alle omologazioni e alle esigenze di sicurezza e continuità del servizio reso dagli stessi enti aggiudicatori che caratterizzano le attività rientranti nell'ambito dei settori speciali

L'istituzione del sistema di qualificazione consente quindi agli enti aggiudicatori di stabilire requisiti di idoneità ulteriori a quelli previsti dalla disciplina sui settori ordinari (v. commento all'art. 167, par. 3), deponendo in tal senso il comma 2 dell'art. 168 in commento che prevede la mera facoltà (e non l'obbligo) di prevedere che i requisiti speciali di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale per l'iscrizione al sistema di qualificazione siano i medesimi di quelli previsti agli artt. 100 e 103 per i settori ordinari.

Peraltro, una diversa conclusione non terrebbe conto del fatto che il sistema unico di qualificazione di lavori (c.d. SOA) altro non è che lo strumento attraverso il quale, nel caso di appalto di lavori, è dimostrato il possesso dei requisiti di idoneità previsti dal citato art. 100 che, come visto (v. commento all'art. 167, par. 3), non assume portata cogente per gli enti aggiudicatori operanti nei settori speciali. Inoltre, si dovrebbe tener conto anche di quanto stabilito dalla Direttiva 2014/25/UE (art. 80, par. 2), che, al pari della disposizione in rassegna, fa riferimento alla possibilità (e non all'obbligo) che i criteri di selezione degli operatori economici tengano conto di quelli previsti, in generale e con portata cogente, nell'ambito della disciplina sui settori ordinari.

Sono riconosciuti agli enti aggiudicatori, pertanto, ambiti di discrezionalità nella fissazione dei requisiti, fermo restando, in ogni caso, il necessario rispetto dei principi di proporzionalità ed adeguatezza, in modo da escludere ingiustificate o abusive limitazioni della concorrenza. Il che vuol dire che, sia sul piano qualitativo che quantitativo, il requisito richiesto deve corrispondere ad un'effettiva utilità per la stazione appaltante (che potrà presumere di disporre di operatori idonei a dare esecuzione al contratto) senza che, tuttavia, lo stesso e la sua quantificazione risultino eccessivi rispetto alla finalità: così, ad esempio, la richiesta di un determinato macchinario può essere considerata compatibile con la disciplina soltanto in relazione alle specificità dell'affidamento.

È, in ogni caso, fatto divieto agli enti aggiudicatori di imporre condizioni amministrative tecniche o finanziarie solo a taluni operatori economici e non ad altri (art. 167, comma 2, lett. a), del Codice).

Questioni applicative

1) Il sistema di qualificazione può essere utilizzato per le procedure di dialogo competitivo e di partenariato per l'innovazione?

La questione si pone in quanto l'art. 168, comma 6 (al pari peraltro dell'art. 162) fa riferimento alle sole procedure ristrette o negoziate.

L'omesso riferimento all'interno della disposizione in commento alla possibilità di utilizzare l'avviso sull'esistenza del sistema di qualificazione per l'indizione di una procedura di dialogo competitivo o di partenariato per l'innovazione è frutto di un difetto di coordinamento con il precedente art. 155, comma 3, lett. b), che ad essi invece opera esplicito richiamo.

Si tratta, invero, di un difetto di coordinamento che si rinviene anche nella Direttiva 2014/25/UE. Questa – nel disciplinare la scelta delle procedure (art. 44) – stabilisce che, nel caso in cui il committente intenda fare ricorso ad un sistema di qualificazione, il contratto è aggiudicato mediante procedura ristretta, negoziata, dialogo competitivo o partenariato per l'innovazione. Questa indicazione sembrerebbe confermata anche dall'ulteriore richiamo a queste procedure operato dall'art. 76 della direttiva, mentre sarebbe distonica rispetto al paragrafo 5 dell'art. 77, in base al quale nel caso in cui si ricorra al sistema di qualificazione i contratti sono aggiudicati mediante procedura ristretta o negoziata.

Anche in considerazione delle caratteristiche che accomunano queste procedure (tutte a struttura multifasica e distinte dalla procedura aperta che costituisce la sola a struttura monofasica e certamente non utilizzabile nel caso di sistema di qualificazione), deve quindi ritenersi ammissibile il ricorso al dialogo competitivo e al partenariato per l'innovazione anche nel caso in cui le relative procedure di affidamento siano avviate sulla base del sistema di qualificazione.

2) È possibile il ricorso all'avvalimento ai fini dell'iscrizione al sistema?

La risposta è affermativa ed oggi trova chiaro ed esplicito riscontro nello stesso art. 168 in esame.

Mentre, infatti, l'art. 134 del previgente d.lgs. n. 50/2016 nulla disponeva al riguardo, essendo la suddetta soluzione rintracciabile all'art. 89, comma 2, tuttavia collocato nella parte del codice dedicata ai settori ordinari; l'attuale art. 168, nell'ottica dell'autosufficienza e maggiore sistematicità della disciplina sui settori speciali perseguita dal Libro III, prevede chiaramente ed esplicitamente l'applicazione dell'art. 104 (avvalimento) per l'acquisizione dei requisiti speciali richiesti per l'iscrizione al sistema di qualificazione (art. 168, comma 3).

Resto inoltre fermo che l'operatore economico che intenda avvalersi delle capacità di altri soggetti ai fini dell'iscrizione al sistema, dovrà allegare alla domanda di ammissione una dichiarazione sottoscritta dalla ausiliaria il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento.