Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 169 - Procedure di gara regolamentate.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo apporta una rilevante modifica all’art. 169 del Codice. In particolare, è stato definito il perimetro entro il quale i soggetti che operano nei settori speciali possono stabilire le fattispecie escludenti del grave illecito professionale. Tale potere deve infatti essere esercitato nel rispetto dei criteri di cui all’art. 98 del Codice.

Problemi attuali

Gravi illeciti professionali e settori speciali

Come visto, un rilevante profilo di novità introdotto dalla disposizione in rassegna è rappresentato dalla possibilità, nei settori speciali, di predefinire quali condotte siano rilevanti come “grave illecito professionale” ai sensi degli articoli 94 e seguenti (art. 169, comma 1).

Sul piano soggettivo, l'art. 169 circoscrive testualmente tale facoltà alle sole “imprese pubbliche e soggetti titolari di diritti speciali e/o esclusivi”.

Il dato testuale potrebbe indurre ad escludere questa possibilità nel caso delle amministrazioni aggiudicatrici operanti nei settori speciali (sull'ambito soggettivo di applicazione della disciplina sui settori speciali, v. commento ad art. 141; v. anche Galli, Cavina, 1026).

In senso contrario, depongono tuttavia sia la Relazione Illustrativa allo schema del Codice predisposta dal Consiglio di Stato che opera un richiamo generalizzato sia a stazioni appaltanti che ad enti concedenti, senza alcuna limitazione; sia la disciplina europea di cui il comma 1 dell'art. 169 è attuativo: l'art. 78, par. 1, della Direttiva 2014/25/UE, infatti, si riferisce agli “enti aggiudicatori” nel cui novero, come noto, sono ricomprese anche le amministrazioni aggiudicatrici laddove operanti nei settori speciali.

Questioni applicative

1) La c.d. forcella opera anche per i settori speciali?

La risposta è affermativa alla luce di quanto previsto espressamente dall'art. 169, comma 2, in rassegna (oltre che dall'art. 156, comma 2, che richiama espressamente l'art. 70, comma 6, al cui commento si fa dunque rinvio).

Difatti, qualora gli enti aggiudicatori si trovino nella necessità di garantire un equilibrio adeguato tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi necessari alla sua realizzazione, possono, nelle procedure ristrette o negoziate, nei dialoghi competitivi oppure nei partenariati per l'innovazione (quindi nelle procedure multifasiche e non anche nelle procedure aperte), definire norme e criteri oggettivi che rispecchino tale necessità e consentano all'ente aggiudicatore di ridurre il numero di candidati che saranno invitati a presentare un'offerta. Il numero dei candidati prescelti tiene conto tuttavia dell'esigenza di garantire un'adeguata concorrenza.

L'istituto della c.d. forcella presenta peraltro carattere di particolare delicatezza in quanto comunque incidente in maniera restrittiva su principi generali quali quelli della massima concorrenza, imparzialità e par condicio.

Diversi sono ovviamente i meccanismi di selezione.

Premesso che, come noto, i criteri utilizzati debbono essere resi preventivamente noti nella lex specialis, la selezione dei candidati da invitare a presentare offerta può avere luogo sulla base di meccanismi diversi basati su dati quantitativi-qualitativi rispetto ai soli requisiti di qualificazione (ad esempio, livelli di specializzazione, ecc.), sulla base di fattori meramente casuali o statistici (ad es. sorteggio, il ricorso al quale, tuttavia, nel nuovo Codice riveste carattere di eccezionalità da motivare debitamente), così come sulla base di un criterio misto (in parte sulla base di elementi quanti-qualitativi, in parte mediante fattori casuali o statistici).