Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 179 - Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni.

Soglia europea

La soglia di rilevanza europea in tema di concessioni è quella prevista per gli appalti di lavori, indipendentemente dalla configurabilità del rapporto contrattuale in termini di concessione di lavori ovvero di servizi.

Per il biennio 2022-2023, la soglia per tutti i tipi di concessioni è quindi pari a € 5.382.000 (cfr. art. 14 del d.lgs. n. 36/2023), fermo restando che, come noto, si tratta di valore dinamico ridefinito con cadenza biennale da Regolamenti UE.

Metodo di calcolo.

In linea con i prevalenti orientamenti giurisprudenziali già formatisi con riguardo al d.lgs. n. 163/2006 (ex multis, Cons. St. III, n. 4343/2016) e con l'analoga disposizione del previgente d.lgs. n. 50/2016 (art. 167), nonché in attuazione della corrispondente disposizione europea (art. 8 Direttiva 2014/23/UE), viene precisato che il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell'IVA e stimato dall'ente concedente quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali servizi (art. 179, comma 1).

Tale stima deve essere operata al momento della pubblicazione del bando ovvero, nel caso in cui non sia previsto un bando, al momento in cui la stazione appaltante avvia la procedura di aggiudicazione della concessione (art. 179, comma 2).

Come emerge dal tenore letterale della disposizione in commento, il valore della concessione da indicare nel bando costituisce una stima che, in quanto tale, non può che essere indicativa, essendo proiettata verso il futuro, senza poter riportare dati certi ed incontrovertibili. Il che, del resto, è anche strettamente collegato alla natura e alle caratteristiche del contratto di concessione, ontologicamente esposto alle fluttuazioni del mercato e caratterizzato dalla necessaria allocazione dei rischi in capo al privato (v. supra, artt. 176 e 177). Il calcolo in merito alla valorizzazione della concessione si atteggia in maniera differente per le opere c.d. a freddo, laddove il concessionario rende il servizio direttamente in favore dell'ente concedente. In questo caso, infatti, la possibilità di determinazione in via diretta della tariffa consente di stabilire anticipatamente quale sarà il flusso di cassa complessivo del contratto.

La mancata indicazione del valore stimato della concessione può rendere per i concorrenti maggiormente difficoltosa la formulazione di un'offerta consapevole così come anche l'erronea indicazione del valore del contratto può determinare un deficit di trasparenza oltreché l'erronea individuazione della disciplina applicabile, della misura del contributo, dei requisiti di accesso alla procedura di gara e delle cauzioni.

Il calcolo del valore stimato degli appalti e delle concessioni di lavori e servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti, importo che, nel caso delle concessioni, proviene (tendenzialmente) dall'utenza; ne consegue la necessità che il concedente stimi prioritariamente, anche (ma non solo) sulla base dell'esempio costituito da esperienze pregresse e dell'estensione materiale e temporale del nuovo servizio, i flussi di cassa previsti ed indichi gli stessi, ancorché in via presuntiva, negli atti di gara (v. Delibera ANAC n. 73/11 e Delibera ANAC n. 13/10).

Anche alla luce della tendenziale natura indicativa della stima, va letta la previsione espressa di un margine di tollerabilità rispetto all'esatta quantificazione del valore della concessione e la esplicita indicazione che, laddove in sede di aggiudicazione il valore della concessione fosse superiore a più del 20% rispetto a quello iniziale, la stima da considerare è quella relativa al momento dell'aggiudicazione (art. 179, comma 2, secondo periodo). Si tratta, tuttavia, di prescrizione che potrebbe generare oggettive difficoltà operative nella misura in cui la stima effettuata al momento dell'avvio della gara individui un importo inferiore alla soglia che, alla luce del cambiamento del valore, finisca invece per superare tale importo al momento dell'aggiudicazione. In tal caso, ad esempio, la procedura originaria gestita in forma semplificata in quanto di valore sottosoglia (cfr. art. 187) potrebbe risultare incompatibile con le diverse regole procedimentali e di pubblicità previste per il sopra-soglia.

Sennonché, si dovrebbe ritenere che la disposizione in parola continui ad avere (al pari del comma 3 dell'art. 167 del previgente d.lgs. n. 50/2016) scarsa applicazione pratica poiché raramente si vedono cambiamenti del mercato così repentini da alterare addirittura del 20% il valore concessorio tra il momento dell'indizione della gara e quello della conseguente aggiudicazione e stipula del contratto.

L'espresso e puntuale riferimento al “fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto” esclude la legittimità del ricorso ad altri e diversi criteri metodologici per la determinazione del valore stimato della concessione.

Esso non può pertanto essere computato con riferimento al solo costo o canone della concessione, il quale, ove previsto, deve rappresentare una delle voci indicative del valore della concessione (Cons. St. V, n. 748/2017).

Così come, deve escludersi che la stima del fatturato possa non essere indicata nella lex specialis, in quanto desumibile dagli elementi contenuti nel capitolato speciale, legati ad esempio al numero dei possibili utenti (T.A.R. Piemonte (Torino) I, n. 622/2018) ovvero dall'analisi del PEF (Cons. St. V, n. 8505/2020).

Pur a seguito di un acceso dibattito giurisprudenziale, l'indicazione in termini monetari del volume di fatturato è stata ritenuta necessaria anche nell'ipotesi di gara indetta per la prima volta, posto che il valore da indicare non deve ridursi e riferirsi al solo fatturato del precedente gestore, ma deve piuttosto essere calcolato secondo un metodo oggettivo, che tenga conto degli elementi elencati al comma 4 dell'art. 167, oggi confluiti nell'art. 179 in commento (Cons. St. III, n. 127/2018).

Una rilevante precisazione normativa, che peraltro positivizza i principali orientamenti giurisprudenziali già recepiti con il previgente art. 167 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, risiede quindi nell'obbligo gravante sull'ente concedente di indicare nella lex specialis “il metodo oggettivo” seguito per la determinazione del valore della concessione, che dovrà tener conto di una serie di elementi indicati a livello normativo (art. 179, comma 3).

Elementi alla base del metodo di calcolo.

In linea con quanto stabilito dall'art. 8 della Direttiva 2014/23/UE, si prevede che nel calcolo del valore stimato della concessione si deve tener conto, oltre che del fatturato totale generato dal concessionario, “se del caso, anche dei seguenti elementi”:

a) il valore di eventuali clausole di opzione, tra cui dovrebbe ritenersi compresa anche la possibilità di una estensione della durata della concessione predeterminata nella lex specialis a condizioni chiare e rese note ex ante (cfr. commento all'art. 178, par. 5.1);

b) gli introiti derivanti dal pagamento, da parte degli utenti dei lavori e dei servizi, di tariffe e multe diverse da quelle riscosse per conto dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore;

c) i pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'ente concedente o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento;

d) il valore delle sovvenzioni o di qualsiasi altro vantaggio finanziario in qualsivoglia forma conferiti da terzi per l'esecuzione della concessione;

e) le entrate derivanti dalla vendita di elementi dell'attivo facenti parte della concessione;

f) il valore dell'insieme delle forniture e dei servizi messi a disposizione del concessionario dall'ente concedente, purché siano necessari per l'esecuzione dei lavori o la prestazione dei servizi;

g) ogni premio o pagamento comunque denominato ai candidati o agli offerenti.

Il tenore letterale della disposizione (art. 179, comma 3), nella misura in cui reca le espressioni “se del caso” e “anche”, depone nel senso della esemplificatività dell'elenco, che non assume dunque carattere tassativo, dovendo il calcolo essere comunque definito caso per caso e sulla base delle specificità fattuali e giuridiche del contratto oggetto di affidamento.

In ragione dei profili di possibile criticità e complessità degli elementi da prendere in considerazione accentuati anche dall'ampia eterogeneità dei possibili oggetti della concessione, resta inteso che l'ente concedente debba tenere conto, ove presenti e rilevanti, degli atti di regolazione delle Autorità indipendenti. Una tale precisazione, che in passato era riportata all'art. 167, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016, non è stata invece espressamente riproposta nel Codice del 2023, ma deve comunque considerarsi attuale e significativa anche nel nuovo quadro normativo in quanto espressione dei principi generali.

Unitarietà dell'oggetto contrattuale e divieto di frazionamento.

La norma ribadisce due concetti del tutto consolidati in una logica antielusiva della corretta applicazione della disciplina. In primo luogo, la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato della concessione non può essere operata con l'intenzione di escludere tale concessione dall'ambito di applicazione del Codice; in secondo luogo, analogamente a quanto previsto dall'art. 14 del Codice con riguardo agli appalti, l'articolo in commento ribadisce il principio generale del divieto di frazionamento dell'oggetto della concessione, che costituisce una pratica sostanzialmente elusiva dei principi concorrenziali, tranne nel caso in cui ciò sia giustificato da ragioni obiettive, valutate al momento della predisposizione del bando dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore.

L'obiettivo è di evitare che la scelta del metodo per il calcolo del valore della concessione o la suddivisione artificiosa della concessione in lotti possano essere utilizzate strumentalmente al fine di eludere le soglie europee e, conseguentemente, l'applicazione delle disposizioni del Codice, secondo una pratica da ritenere invece illegittima (art. 179, comma 5).

Per questo, quando un'opera o un servizio proposti possono dar luogo all'aggiudicazione di una concessione per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti e, in caso di superamento complessivo del valore di rilevanza di cui all'art. 14 del Codice (attualmente pari ad € 5.382.000,00), la disciplina della Parte II del Libro IV del Codice qui in commento dedicata al sopra soglia si estende automaticamente alle procedure di affidamento di ogni singolo lotto, anche nel caso in cui gli stessi, singolarmente considerati, siano di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea (art. 179, commi 6 e 7).

A questo proposito, va considerato che la disciplina stabilita per la determinazione dell'importo da porre a base di gara nel caso di appalti (art. 14) è maggiormente compiuta rispetto a quella prevista per le concessioni. E con riferimento all'ipotesi di lotti distinti l'art. 14, pur prevedendo – al pari di quanto stabilito per le concessioni – l'attrazione nell'ambito di applicazione della disciplina sovrannazionale anche dei lotti di importo sottosoglia nel caso di un loro valore complessivo “soprasoglia”, introduce una espressa eccezione per il caso in cui il valore stimato, al netto dell'iva, per ciascun lotto sia inferiore a 80.000 euro per forniture e servizi, ovvero a 1.000.000 di euro per i lavori, purché il valore cumulato di tali lotti non superi il 20 per cento del valore totale degli affidamenti frazionati (v. art. 14, comma 11).

La circostanza che analoga previsione non sia riportata nell'art. 179 che riproduce l'art. 8, par. 6, della Direttiva 2014/23/UE, induce ad escludere – pur in mancanza di apparente giustificazione alla differenza di disciplina – che il surriportato correttivo previsto per gli appalti possa essere riferito anche al caso di concessioni.

Questioni applicative.

1) Obbligatorietà dell'indicazione nella lex specialis del valore stimato della concessione

L'indicazione del valore della concessione, stimato in termini monetari, è elemento indefettibile della lex specialis. La sua carenza determina l'illegittimità della gara che deve quindi essere rinnovata (TAR Piemonte, I, n. 295/2019).

Si tratta di principi che pur riferiti al previgente codice del 2016 mantengono la loro attualità nel nuovo Codice attesa la sostanziale identità delle due corrispondenti disposizioni (art. 167 del d.lgs. n. 50/2016 e art. 179 qui in rassegna). Tali principi discendono del resto sia dal tenore letterale del comma 3 dell'art. 179 (secondo cui il citato valore deve essere “specificato nei documenti della concessione”) che dalla sua ratio, rinvenibile nell'obbligo di leale collaborazione tra il concedente e il concessionario e finalizzata ad assicurare una partecipazione consapevole del concorrente alla gara, il quale deve poter conoscere in anticipo e con la massima trasparenza tutti i dati economici rilevanti, per effettuare libere scelte imprenditoriali che tengano conto della calcolabilità del profitto e della convenienza economica del servizio.

Su un piano più generale, va poi considerato che la necessità dell'indicazione nel bando di gara dell'importo dell'oggetto dell'affidamento non sembrava assumere in passato valore assoluto, essendo ammessa in casi particolari l'eventualità che il committente non fosse in condizione per contratti di particolare natura o per imprevisti ad essa non imputabili di fissare in via preliminare e globale i prezzi (art. 30 Direttiva 2004/18/CE e art. 56 del d.lgs. n. 163/2006). Questa circostanza legittimava la stazione appaltante a ricorrere, in via derogatoria, alla procedura negoziata preceduta dalla pubblicazione di un bando. La mancata riproposizione di tale norma sia nella disciplina europea che nazionale sembra costituire un'ulteriore conferma della portata cogente dell'obbligo di indicare l'importo della concessione.

L'adempimento di tale obbligo informativo è del resto anche funzionale all'interesse pubblico a un efficace svolgimento del servizio, in quanto solo scelte ponderate e consapevoli, commisurate agli effettivi rischi del mercato di riferimento ed alla reale capacità imprenditoriale, si rivelano idonee ad assicurarne il corretto svolgimento (Cons. St. V, n. 748/2017).

Sul tema e con riguardo al previgente d.lgs. n. 50/2016, si è manifestato un contrasto giurisprudenziale in ordine all'applicabilità dell'obbligo informativo in parola a tutte le tipologie di concessioni, a prescindere dal relativo importo, ovvero alle sole concessioni di valore sopra soglia.

Un primo orientamento, infatti, muovendo dalla disposizione di cui all'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui le disposizioni dello stesso trovano applicazione ai contratti (anche di concessione) di importo sopra soglia, riteneva che l'art. 167 e il connesso onere informativo espresso sul valore stimato della concessione non potesse operare per i contratti sotto soglia (T.A.R. Calabria (Catanzaro) I, n. 75/2017).

Per una seconda e invero più condivisibile posizione, invece, la previsione è vincolante senza alcuna esenzione per le concessioni di minore valore economico, posto che: i) l'onere informativo sul metodo di calcolo per il valore stimato della concessione è finalizzato a garantire al partecipante alla procedura la possibilità di formulare la propria offerta nella più completa conoscenza dei dati economici del servizio da svolgere; ii) questa necessità è comune a tutte le concessioni sia di minimo importo, che di elevato valore economico (T.A.R. Toscana (Firenze) II, n. 239/2017). Nello stesso senso, Cons. St. III, n. 4343/16, che ritiene il vincolo applicabile alla totalità delle concessioni indipendentemente dal relativo importo e dalla natura della prestazione.

Quest'ultima impostazione, che appare più calzante anche rispetto al nuovo Codice del 2023, risulta peraltro preferibile sia sul piano logico che su quello generale.

Sul piano logico, perché, come visto, il calcolo del valore della concessione è preordinato (anche) a determinarne la collocazione sotto o sopra soglia ai fini dell'individuazione della disciplina applicabile, con conseguente necessità di effettuare il calcolo ai sensi dell'art. 179 in una fase procedimentale in cui non è ancora nota l'entità della concessione.

Dal punto di vista generale, poi, per garantire tracciabilità della scelta della collocazione sotto soglia, è necessario l'assolvimento dell'onere motivazionale di cui alla l. n. 241/1990, integrato nella specie dalla esplicitazione nella lex specialis del metodo di calcolo per giungere al valore stimato della concessione.

2) Valore stimato della concessione, opzione di rinnovo prevista nella lex specialis e definizione dei requisiti di partecipazione.

Come visto (supra, par. 4), il valore stimato della concessione deve tener conto, tra l'altro, di eventuali forme di opzione, tra cui dovrebbero potersi ritenere comprese quelle di protrazione nel tempo dei relativi effetti che siano state chiaramente predeterminate nella lex specialis (ad esempio, opzione di estensione temporale allo spirare di un determinato periodo di “prima” scadenza della concessione e a condizione di nuovi investimenti gravanti sul concessionario).

Ove si aderisca a tale impostazione, si pone quindi il tema di individuare, ove siano presenti tali forme di opzione, il dato quantitativo corretto su cui parametrare i requisiti di partecipazione alla gara. In altri termini, si tratta di comprendere se si debba prendere a riferimento il valore stimato della concessione comprensivo delle forme di opzione oppure al netto delle stesse.

In tali ipotesi, i requisiti di ordine speciale per la partecipazione “sono dimensionati correttamente sulla durata certa del contratto” e, dunque, sull'importo dello stesso al netto di eventuali forme di opzioni (v., mutatis mutandis seppur riferita alla fattispecie dell'appalto, Cons. St. III, n. 3580/2013).

Una siffatta impostazione appare condivisibile sia sul piano logico-giuridico, in quanto sarebbe irragionevole pretendere dai concorrenti un livello di qualificazione parametrato su una parte di prestazione non certa, ma solo eventuale; sia e soprattutto alla luce del principio europeo del favor partecipationis, di cui la spinta per l'accesso al mercato dei contratti pubblici da parte delle PMI costituisce una delle principali declinazioni. Il dimensionamento dei requisiti al valore stimato comprensivo delle forme di opzione ne determinerebbe infatti un ingiustificato innalzamento, con conseguente restrizione dell'accesso alla gara.

Problemi attuali: profili processuali e immediata impugnazione del bando

Nel momento in cui la lex specialis presenti caratteristiche tali da rendere oggettivamente difficoltosa un'esatta ponderazione dell'offerta, allora essa assume carattere immediatamente lesivo della sfera dei possibili concorrenti, venendo a costituire, quindi, oggetto di immediata e onerosa impugnativa da parte degli stessi. Considerato infatti che il concorrente formula la propria offerta in modo da poter conseguire un utile è del tutto evidente che se la legge di gara non consente la ponderazione dell'offerta non può negarsi l'interesse alla eliminazione della stessa lex specialis o quanto meno di quelle clausole di essa che gli impediscono la adeguata, corretta e consapevole partecipazione alla gara (Cons. St. V, n. 748/2017).

La mancata o comunque l'erronea indicazione del valore della concessione costituisce dunque un vizio “genetico” del bando di gara, immediatamente lesivo per l'operatore economico e quindi immediatamente impugnabile, rientrando tra quelle clausole c.d. escludenti (v. Cons. St., Ad. Plen., n. 4/2018, in continuità con Ad. Plen. n. 1/2003).

Trattandosi di principi generali, gli stessi, pur se espressi da posizioni pretorie riferite al previgente codice del 2016, mantengono all'evidenza attualità anche in relazione al nuovo Codice del 2023.