Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 181 - Contratti esclusi.

I servizi non economici di interesse generale.

Come si è visto nel commento all'art. 176, una rilevante e preliminare perimetrazione della sfera di operatività della disciplina in tema di concessioni sul piano oggettivo è costituita dalla sola riferibilità agli affidamenti relativi ai servizi generali di interesse economico, mentre, per la loro stessa natura ed inidoneità a generare flussi idonei a remunerare, anche solo in parte, le attività di gestione, non può trovare applicazione a quelli privi di interesse economico, come espressamente stabilito dall'art. 181, comma 1, in commento (nonché desumibile, a contrario, dall'art. 176, comma 2, qui in commento, che si riferisce espressamente ai soli servizi economici di interesse generale).

La distinzione tra servizi di interesse generale economici o non economici (cfr. art. 57 TFUE) è, infatti, incentrata [cfr. art. 2, comma 1, lettere h) e i) d.lgs. n. 175/2016] sul criterio economico della remuneratività, intesa in termini di redditività anche solo potenziale, cioè di possibilità di coprire i costi di gestione attraverso il conseguimento di un “corrispettivo economico nel mercato” (v. Libro Bianco sui servizi di interesse generale, Comunicazione della Commissione CE, 12 maggio 2004).

Il servizio ha rilevanza economica quando il gestore ha la possibilità potenziale di coprire tutti i costi; al contrario, un servizio è privo di rilevanza economica quando è strutturalmente antieconomico, perché potenzialmente non remunerativo, in quanto il mercato non è in grado o non è interessato a quella prestazione (Cons. St. V, n. 858/2021).

Peraltro, la redditività di un servizio non può essere oggetto di valutazioni di ordine generale e astratto, ma deve essere apprezzata caso per caso, con riferimento alla soluzione organizzativa prescelta dal soggetto pubblico per soddisfare gli interessi della collettività, alle specifiche modalità della gestione, ai relativi costi ed oneri di manutenzione, alla struttura tariffaria (libera od imposta) per l'utenza, alla praticabilità di attività accessorie etc.

Conformemente a queste direttrici, pertanto, il legislatore ha escluso l'applicazione della disciplina sull'evidenza pubblica a quei servizi che si collocano per definizione “fuori dal mercato” (Montedoro, 75; Caia, 145).

L'art. 4, par. 1, della Direttiva 2014/23/UE demanda, comunque, agli Stati membri la libertà di definire, nel rispetto del diritto dell'Unione Europea, i servizi di interesse economico generale, le relative modalità organizzatorie e di finanziamento, in conformità alle regole sugli aiuti di Stato e gli obblighi giuridici ai quali essi debbano ritenersi soggetti. Permane, quindi, il controllo della Commissione UE sulla istituzione del servizio [Carullo, Iudica, 1258].

In questa prospettiva, dunque, la disposizione in commento (comma 1) ribadisce, al pari del previgente art. 164, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, che i servizi non economici d'interesse generale non rientrano nell'ambito di applicazione della disciplina del Codice, in quanto estranei alla concorrenza e al mercato.

Si tratta, tuttavia, di ambiti oramai ristretti, riconducibili alle prerogative statali tradizionali (polizia, giustizia regimi legali di sicurezza sociale), e alle attività intrinsecamente non economiche (scuola dell'obbligo, previdenza sociale, e così via), come precisato dalla giurisprudenza europea (Corte giust. CE, 27 settembre 1988, causa C-263/86; 17 febbraio 1993, cause riunite C-159/91 e C-160/91; 7 dicembre 1993, causa C-109/92; Corte di giust. UE, 14 dicembre 2014, causa C-113/13).

Altre specifiche ipotesi di contratti esclusi.

Come anticipato, la disciplina sulle concessioni non trova applicazione ad ulteriori e specifiche ipotesi previste all'art. 181, comma 2, e all'art. 2, lett. m), dell'allegato I.1 del Codice.

Si tratta di una serie di eterogenee fattispecie negoziali contemplate nella sezione II (artt. da 10 a 17) della Direttiva 2014/23/UE, che riguardano:

– le concessioni affidate in house o mediante cooperazione fra enti pubblici (artt. 10 e 17 della Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 7 del Codice);

– quelle affidate in virtù di un diritto esclusivo (art. 10 Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 56 del Codice);

– alcune particolari concessioni nel settore delle comunicazioni elettroniche e nel settore idrico (rispettivamente artt. 11 e 12 Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 56 del Codice);

– quelle a imprese collegate e in joint venture nei settori speciali (rispettivamente, artt. 13 e 14 Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 142 del Codice);

– le concessioni nei settori speciali aventi per oggetto attività direttamente esposte alla concorrenza, ove tale apertura sia stata accertata dalla Commissione europea (art. 16 Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 143 del Codice);

– quelle aggiudicate in base a norme internazionali (art. 10 Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 56 del Codice);

– alcune ulteriori concessioni di specifica tipologia (art. 10, par. 8, Dir. 2024/23/UE; vedasi commento all'art. 56 del Codice).

Regime applicabile ai contratti esclusi.

Ai contratti esclusi richiamati ai precedenti paragrafi trovano comunque applicazione i c.d. principi generali (art. 181, comma 3).

Si tratta dei principi contemplati nel Libro I, Parte I, Titolo I del Codice (artt. da 1 a 12) con particolare riferimento al principio del risultato (art. 1), al principio della fiducia (art. 2), al principio dell'accesso al mercato (art. 3), al principio di buona fede e di tutela dell'affidamento (art. 5), al principio di solidarietà e sussidiarietà orizzontale (art. 6), al principio di auto-organizzazione amministrativa (art. 7), al principio di autonomia contrattuale (art. 8), al principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale (art. 9), al principio di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione (art. 10), al principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore (art. 11), ai principi di buon andamento, economicità, efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza e non aggravamento del procedimento (art. 12).

Si fa dunque rinvio ai commenti a tali disposizioni per un compiuto inquadramento dei principi cui sono comunque soggetti anche i c.d. contratti esclusi.