Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 184 - Termini e comunicazioni.

I termini di partecipazione.

Quanto alla fissazione del termine per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, la disposizione in commento fissa un minimo di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando secondo le indicazioni di cui agli artt. 84 e 85 del Codice, relativi alle pubblicazioni, rispettivamente, in ambito europeo e nazionale (comma 3).

Se la gara si svolge in fasi successive, come nelle ipotesi di procedure ristrette o negoziate previo bando, il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di ventidue giorni dalla data di trasmissione dell'invito a formulare offerte (comma 4).

Fermo il rispetto di tali termini minimi, si impone comunque di considerare la complessità del contratto e, conseguentemente, il tempo necessario per confezionare le offerte, in maniera tale che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie per presentare le proprie proposte, anche effettuando i necessari sopralluoghi eventualmente imposti dalla lex specialis (commi 1 e 2).

In questa prospettiva, nell'ipotesi di c.d. sopralluogo obbligatorio, i termini devono comunque essere superiori a quelli minimi sopra richiamati (comma 2).

Si tratta di indicazioni che corrispondono a prassi di corretta gestione della procedura di gara, strumentali a garantire il rispetto dei principi generali cui fa riferimento la Parte I del Libro I del Codice.

Deve, del resto, essere considerato che l'uniformarsi ai termini minimi previsti dalla normativa non vale a qualificare come legittimo l'operato del committente, posto che la congruità dei termini stabiliti deve essere verificata in relazione all'oggetto dell'affidamento ed ai livelli di complessità della documentazione da esaminare, dell'eventuale progettazione da eseguire e degli eventuali adempimenti per la redazione dell'offerta.

Le informazioni ai concorrenti e l'accesso agli atti nelle concessioni.

La disciplina sulle informazioni da rendere ai concorrenti in relazione all'aggiudicazione della gara e sul sistema di accesso agli atti nelle concessioni prevista dall'articolo in commento (commi 5 e 6) presenta taluni elementi di peculiarità che richiedono uno sforzo interpretativo e di coordinamento con la regolamentazione sull'accesso agli atti prevista in tema di appalti.

Innanzitutto, in analogia contenutistica con l'art. 90 in materia di appalti, il comma 5 della disposizione in rassegna stabilisce che gli enti concedenti comunichino quanto prima, e in ogni caso entro quindici giorni dall'adozione del relativo provvedimento, le decisioni prese riguardo all'aggiudicazione e in particolare:

i) agli offerenti, il nome dell'aggiudicatario del contratto;

ii) ai candidati o concorrenti esclusi, i motivi del rigetto della domanda di partecipazione o dell'offerta;

iii) nonché i motivi per i quali hanno eventualmente deciso di non aggiudicare un contratto per il quale sia stato pubblicato un bando di concessione, o di riavviare la procedura.

Rispetto agli appalti, nelle concessioni è tuttavia differente il termine entro il quale rendere tali informazioni. Infatti mentre nei primi è di cinque giorni, nelle seconde, come visto, è di quindici.

Sin qui non si porrebbero particolari incertezze applicative, essendo semplicemente previsto un differente termine entro cui rendere le informazioni “d'ufficio”, ivi compresa la comunicazione di aggiudicazione.

Foriera di dubbi applicativi è, infatti, l'ultima parte del comma 5 dell'art. 184 in commento, nella misura in cui prevede che “su richiesta della parte interessata, l'ente concedente comunica quanto prima, e in ogni caso entro 15 giorni dalla ricezione di una richiesta scritta, a ogni offerente che abbia presentato un'offerta ammissibile, le caratteristiche e i vantaggi relativi dell'offerta selezionata ”.

Sembrerebbe dunque che per le concessioni venga prevista una regolamentazione del c.d. accesso semplificato dei concorrenti alla documentazione dell'aggiudicatario.

Tale previsione, tuttavia, appare idonea ad ingenerare dubbi interpretativi in ordine all'effettivo sistema di accesso agli atti da ritenere applicabile alle procedure di affidamento delle concessioni.

Come visto, infatti, anche alle procedure di affidamento delle concessioni dovrebbero ritenersi applicabili le disposizioni di cui agli artt. 35 e 36 del Codice in tema di accesso agli atti alle gare per l'assegnazione di appalti. Ciò in virtù del richiamo espresso che l'art. 183, comma 6, sul procedimento di affidamento delle concessioni effettua alla Parte II del Libro I del Codice nel cui ambito sono appunto ricompresi anche i citati artt. 35 e 36, i quali tra l'altro si riferiscono espressamente anche agli “enti concedenti” e non solo alle “stazioni appaltanti”.

Tali disposizioni (artt. 35 e 36) prevedono, tra l'altro, che, al momento della comunicazione di aggiudicazione (da effettuarsi negli appalti entro cinque giorni e nelle concessioni entro quindici), vengano rese disponibili, ai primi cinque classificati, gli atti, i documenti e le offerte degli stessi primi cinque classificati (cfr. art. 36).

Tenuto conto di ciò, non risulta allora di immediata intellegibilità la previsione dell'ultimo periodo dell'art. 184, comma 5, in tema di accesso semplificato all'offerta dell'aggiudicatario.

A fronte di tale potenziale distonia del quadro regolatorio di riferimento, appaiono prospettabili due diverse – e al tempo stesso plausibili – interpretazioni.

Una prima, potrebbe essere quella di ritenere prevalente l'art. 36, del Codice, in applicazione del principio di massima trasparenza e tenuto conto che tale disposizione si riferisce espressamente (non solo alle stazioni appaltanti, ma anche) agli enti concedenti. Di conseguenza, ci sarebbe la necessità anche nelle concessioni di mettere a disposizione dei primi cinque graduati la documentazione e l'offerta degli stessi primi cinque sin dal momento della comunicazione di aggiudicazione, privando tuttavia in tal modo di senso la portata dell'ultimo periodo del comma 5 dell'art. 184.

Una seconda e diversa interpretazione potrebbe invece ritenere prevalente quest'ultima disposizione (art. 184, comma 5), in ragione del suo carattere di specialità, essendo prevista unicamente in relazione alle concessioni; con conseguente inapplicabilità ad esse della disciplina di cui all'art. 36 in tema di accesso agli atti. Una tale conclusione potrebbe poi trovare ulteriore conferma nel fatto che l'art. 183, comma 5, si limita a prevedere che l'ente concedente assicuri “il ricorso alla digitalizzazione della procedura secondo le norme di cui al Libro I, Parte II” precisando che “l'utilizzo di supporti e modalità digitali garantisce la trasparenza della procedura e l'imputabilità degli atti”. Dunque il rinvio effettuato al Libro I, Parte II (nel cui ambito rientrano gli artt. 35 e 36 in materia di accesso) potrebbe intendersi circoscritto alle sole disposizioni sull'utilizzo di piattaforme digitali e non anche esteso a quelle sull'accesso agli atti. Sennonché, anche tale ricostruzione presenta profili di criticità, ponendosi, per un verso, in tensione con i principi di massima trasparenza; per altro verso, in contrasto con i citati artt. 35 e 36 che, come detto, si riferiscono non solo alle stazioni appaltanti, ma anche ed espressamente agli enti concedenti.

Occorrerà dunque attendere le prime posizioni giurisprudenziali sul punto, per comprendere quale delle due potenziali interpretazioni troverà maggiore adesione in sede pretoria, sempre che non giunga prima un intervento chiarificatore ad opera del legislatore.

Resta comunque fermo che, ai sensi del comma 6 dell'art. 184 in rassegna, l'ente concedente può decidere di non divulgare talune informazioni relative all'offerta dell'aggiudicatario, qualora la loro diffusione ostacoli l'applicazione della legge, sia contraria all'interesse pubblico, pregiudichi i legittimi interessi commerciali di operatori economici oppure possa recare pregiudizio alla concorrenza leale tra questi operatori, in analogia a quanto previsto in materia di appalti dall'art. 90, comma 3, del Codice, al cui commento, sul punto, si fa dunque rinvio.

Questioni applicative.

1) Il termine dilatorio per la stipula del contratto (c.d. stand still period) trova applicazione anche alle procedure per l'affidamento delle concessioni sopra soglia?

Si ritiene che al quesito debba essere fornita risposta positiva, in quanto il c.d. termine di stand still, per un verso, è disciplinato dall'art. 18 del Codice, ricompreso nella Parte I del Libro I dedicata ai principi generali, applicabili anche agli enti concedenti; per altro verso, costituisce comunque attuazione dell'art. 2-bis della c.d. Direttiva ricorsi (Direttiva 1989/665/CEE, come da ultimo modificata dalla Direttiva 2007/66/CE) riferita alle procedure di affidamento tanto degli appalti quanto delle concessioni.