Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 185 - Criteri di aggiudicazione.

Il livello di progettazione da porre a base di gara nelle concessioni

Per l'aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori, l'ente concedente pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità, mentre l'aggiudicatario predispone il successivo livello progettuale (comma 1).

L'utilizzo dell'avverbio “almeno” rende evidente che si tratta comunque di una facoltà, restando quindi ferma la possibilità per l'ente concedente di porre a base di gara anche un progetto esecutivo.

Ad ogni modo, le caratteristiche proprie dei contratti di concessione e l'esigenza di trasferire al concessionario un effettivo rischio operativo (cfr. commento all'art. 177) sono tali da rendere più calzante ed efficace una procedura di affidamento con a base di gara un progetto di fattibilità.

Per quanto riguarda le concessioni di servizi, occorre considerare che il relativo progetto (previsto con specifico riferimento agli appalti) si articola in un unico livello (art. 41, comma 12).

Si dovrebbe ritenere dunque che, anche nelle concessioni, venga messo a base di gara un progetto di servizi recante i contenuti minimi previsti dalla disciplina di riferimento, ferma restando la facoltà dei concorrenti di proporre migliorie sulla gestione del servizio nel rispetto dei criteri di valutazione fissati dalla lex specialis. Appare utile tuttavia precisare che i contenuti minimi di un progetto di servizi avrebbero dovuto essere indicati nell'allegato I.7 al Codice (cfr. art. 41, comma 12, del Codice), che, invece, è sul punto silente. A tal fine, in attesa di un'integrazione del citato allegato I.7 che inserisca la disciplina sui progetti di servizi, si può fare riferimento alla previgente regolamentazione e, in particolare, all'art. 23, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, recante appunto i contenuti (gli elaborati) di un progetto di servizi.

I criteri di aggiudicazione nelle consessioni

La disciplina sui criteri di aggiudicazione delle concessioni riveste profili di specificità rispetto a quella generale prevista per gli appalti dall'art. 108 del Codice.

La disposizione in commento contiene infatti una regolamentazione più elastica (e che può dunque ritenersi derogatoria) rispetto alla disciplina ordinaria della determinazione dei criteri per l'aggiudicazione dell'appalto, che l'ente concedente deve indicare, comunque, in ordine decrescente di importanza (cfr. art. 185, comma 3). E stabilisce anche la possibilità, per l'ente concedente, di modificare l'ordine dei criteri di aggiudicazione qualora riceva un'offerta contenente una soluzione innovativa con un livello straordinario di soluzioni di prestazioni funzionali che non avrebbe potuto essere prevista utilizzando l'ordinaria diligenza (art. 185, comma 4).

Quanto al primo profilo, resta comunque fermo che anche nelle concessioni i criteri di valutazione, per non sconfinare nell'arbitrio: i) devono essere oggettivi e tali assicurare una comparazione effettiva delle offerte finalizzata ad individuare un vantaggio economico complessivo per l'ente concedente (comma 1); ii) sono connessi all'oggetto della concessione e non attribuiscono una incondizionata libertà di scelta all'ente concedente (comma 2); i ii) includono, tra l'altro, criteri ambientali, sociali o relativi all'innovazione (comma 2).

Con riguardo al previgente codice del 2016, è stato affermato – con principi da ritenersi validi anche nell'attuale assetto regolatorio – che in materia di concessioni non è comunque richiesto, come invece per gli appalti, che la lex specialis contenga la puntuale ponderazione dei criteri di valutazione, avendo il legislatore preferito accordare alla commissione di gara un maggiore spazio di autonomia nella definizione della griglia dei punteggi attribuibili alle offerte, eventualmente a completamento di quella predisposta dalla stazione appaltante, salvo in ogni caso il vincolo dell'ordinazione gerarchica di detti criteri da parte di quest'ultima. Sicché, il motivo di ricorso con cui si eccepisca la violazione dell'art. 95, comma 8, del codice del 2016 (oggi art. 108, comma 7) è infondato poiché tale disposizione non è utilmente invocabile quale parametro di legalità per la procedura di aggiudicazione di una concessione (T.A.R. Basilicata (Potenza) I, 635/2018).

In sostanza, la particolare e più elastica disciplina in materia di criteri di aggiudicazione, che consente agli enti concedenti di indicarli solo in ordine di importanza, senza necessità di specifica determinazione e ponderazione dei relativi pesi, rappresenta una particolare declinazione del principio di libera organizzazione delle procedure di gara nell'aggiudicazione delle concessioni.

In questa prospettiva deve anche essere letta la possibilità per l'ente concedente di introdurre deroghe all'ordine dei criteri di aggiudicazione (art. 185, comma 4), che costituisce comunque una eccezione espressa al principio di invariabilità della documentazione di gara nel corso della procedura. Trattandosi di eccezione ad una regola che è principio generale in materia di contratti pubblici, questa norma deve intendersi tassativa e di stretta interpretazione.

Si tratta di facoltà, il cui utilizzo deve essere quindi circondato da particolari cautele, in considerazione della concreta possibilità che essa possa tradursi in una alterazione delle dinamiche concorrenziali, orientando in concreto l'aggiudicazione a favore di un operatore in luogo degli altri; rischio che lo stesso art. 185, comma 4, tiene comunque in considerazione laddove attribuisce espressamente alla modifica il carattere dell'eccezionalità e prevede che, qualora ricorrano le condizioni previste dalla norma, l'ente concedente informi tutti gli offerenti in merito alla modifica dell'ordine di importanza dei criteri ed emetta un nuovo invito a presentare offerte (fissando quindi a tal fine un nuovo e adeguato termine).

Il caso in cui è ammessa la modifica dei criteri di aggiudicazione è, dunque, quella in cui sia presentata una offerta c.d. innovativa in grado di garantire una straordinaria implementazione delle prestazioni funzionali dell'oggetto del contratto che non avrebbe potuto essere prevista dalla stazione appaltante utilizzando l'ordinaria diligenza.

Per innovazione si deve intendere “l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o che ha subito significativi miglioramenti tra cui quelli relativi ai processi di produzione, di edificazione o di costruzione o quelli che riguardano un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne” (art. 3, comma 1, lett. nnnn) del previgente codice del 2016).

In pratica, dovrebbe ritenersi innovativa l'offerta che non è adeguatamente valorizzabile con i criteri predisposti dall'amministrazione (Fidanzia, Gigliola, 218). In ogni caso, il riferimento normativo al livello di prestazione funzionale pare riferire la fattispecie in esame ad un elemento dell'offerta attinente al profilo tecnico, piuttosto che a quello economico.

Poiché la modifica dell'ordine dei criteri rappresenta un'eccezione che non deve dar luogo a discriminazioni (art. 185, comma 4), si dovrebbe ritenere necessario un onere motivazionale rafforzato in capo all'ente concedente che evidenzi compiutamente: a) i caratteri di straordinaria innovatività dell'offerta; b) le ragioni della non prevedibilità di una tale soluzione al momento della progettazione e dell'avvio della gara.

Come detto, sotto il profilo procedurale, nel caso eccezionale di ridefinizione della gerarchia dei criteri di valutazione, si prevede la riapertura dei termini per la presentazione di nuove offerte.

A differenza del previgente codice del 2016 (art. 173, comma 3), la disposizione in commento non prevede espressamente l'onere ripubblicazione del bando nell'ipotesi in cui i criteri fossero stati esplicitati nel bando iniziale in caso di procedura aperta. Dovrebbe comunque ritenersi che tale onere permanga anche nell'attuale disciplina, al fine di consentire una concorrenza effettiva a seguito della modificazione della lex specialis. Ciò in considerazione del fatto che la modifica in questione potrebbe determinare la volontà di partecipazione di nuovi operatori economici che, proprio in ragione dell'ordine di importanza dei criteri di valutazione fissati nel bando originario, abbiano ritenuto di non presentare offerta in risposta al bando iniziale.

Questioni applicative

1) È applicabile alle concessioni la disposizione dell'articolo 108, comma 4, nella parte in cui stabilisce, per particolari fattispecie, un tetto massimo percentuale per la valorizzazione dell'elemento economico dell'offerta?

Nella vigenza del precedente codice del 2016, era stato ritenuto inapplicabile all'affidamento delle concessioni la disposizione dell'art. 95, comma 10-bis, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui stabiliva il tetto massimo del trenta per cento per la valorizzazione dell'elemento economico dell'offerta (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila) I, 255/2020).

Si ritiene che tale posizione mantenga la sua attualità anche in relazione al vigente Codice, nel senso di non ritenere applicabili alle concessioni i tetti del 10% e del 30% per la valorizzazione dell'offerta economica previsti dall'art. 108, comma 4, rispettivamente, in relazione ai beni e servizi informatici impiegati in un contesto connesso alla tutela degli interessi nazionali strategici (tetto del 10%) e ai contratti ad alta intensità di manodopera (tetto del 30%). Una tale conclusione appare peraltro confermata dal tenore letterale dello stesso art. 108, comma 4, che riferisce tale obbligo esclusivamente alle “stazioni appaltanti” e non anche agli “enti concedenti”.

Il che peraltro è, in termini generali, coerente con il principio di libera organizzazione degli enti concedenti nella impostazione e gestione della procedura.

Va del resto anche considerato che la predefinizione da parte della normativa del limite massimo alla valorizzazione dell'offerta economica appare integrare una violazione del diritto europeo, secondo cui deve essere la stazione appaltante a dover valutare, caso per caso, l'incidenza del prezzo ai fini della valutazione dell'offerta.

Problemi attuali

Assegnazione del punteggio economico e composizione delle commissioni giudicatrici

L'articolo in commento si chiude con due previsioni tese a garantire la correttezza della procedura e la selezione di una proposta adeguata.

Sul primo versante, il comma 5 prevede, infatti, che, prima di assegnare il punteggio all'offerta economica, la commissione giudicatrice verifichi l'adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario. Si tratta di una disposizione che rappresenta una “novità” rispetto al testo del previgente art. 173 del d.lgs. n. 50/2016, mirando ad evitare che la dinamica concorrenziale della gara possa essere distorta dalla presentazione di offerte economiche “inverosimili”.

In questa prospettiva, laddove la commissione giudicatrice accerti l'inadeguatezza e insostenibilità del piano economico-finanziario presentato in gara non dovrà dunque assegnare al concorrente in valutazione il relativo punteggio economico.

Si dovrebbe ritenere che l'oggetto dell'accertamento non si spinga sino ad effettuare una sorta di verifica della complessiva affidabilità dell'offerta (tale da escludere che la stessa sia anormalmente bassa), ma sia limitato alla valutazione della coerenza e attendibilità dei dati esposti nel piano economico-finanziario anche in rapporto al contenuto dell'offerta tecnica presentata in gara.

Sul secondo versante, viene innanzitutto rimarcato quello che, invero, rappresenta un principio generale in materia di contratti pubblici, prevedendo che i componenti delle commissioni di valutazione debbano essere altamente qualificati e competenti, quindi dotati di esperienze e qualifiche adeguate all'oggetto dell'esame.

Con disposizione innovativa, si specifica infine, in termini di garanzia della riservatezza delle operazioni e degli elementi soggettivi sottesi e nell'ottica di elidere ogni potenziale “condizionamento” nelle valutazioni dei commissari, la facoltà per il bando di prevedere l'oscuramento dei nomi degli operatori economici che hanno presentato l'offerta.