Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 187 - Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea.

Modalità di affidamento dei contratti di concessione sottosoglia

Gli enti concedenti possono procedere, per l'affidamento dei contratti di concessione il cui valore sia inferiore alla soglia europea (sino al 31 dicembre 2023 pari ad € 5.382.000,00) mediante procedura negoziata, senza pubblicazione di un bando di gara, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

La modalità di affidamento è dunque analoga a quella prevista dall'art. 50, comma 1, lett. d) ed e), del Codice per gli appalti sottosoglia e mira ad assicurare maggiore flessibilità e semplificazione nella procedura di scelta del contraente.

Nella Relazione Illustrativa del Consiglio di Stato sul primo schema del codice dei contratti pubblici era stato tuttavia evidenziato come il numero di almeno dieci operatori economici da consultare rischiasse di essere troppo levato, rendendo “gravosa la procedura che invece dovrebbe essere la più semplificata possibile”.

Ciononostante, nella versione finale del Codice, il numero minimo di dieci operatori, naturalmente “ove esistenti”, è rimasto fermo.

Ad ogni modo, trattandosi, come detto, di disciplina analoga a quella prevista per gli appalti, è possibile rinviare ai commenti: a) all'art. 50, per le modalità di individuazione degli operatori economici da invitare a presentare offerta, con particolare riguardo alla gestione delle preventive indagini di mercato e dei c.d. albi dei fornitori; b) all'art. 49, per la concreta declinazione del principio di rotazione applicabile per espressa previsione normativa anche alle concessioni. In relazione a tale principio, occorre tuttavia evidenziare che mentre con riguardo agli appalti esso si applica solo agli affidamenti (avendo così il legislatore cercato di depotenziarne la sfera di operatività in passato estesa anche agli inviti), nelle concessioni la rotazione è stata espressamente riferita anche agli inviti e non solo agli affidamenti. Il che appare introdurre un elemento di distonia rispetto alla disciplina sull'affidamento degli appalti sottosoglia che risulta paradossalmente più snella e flessibile di quella prevista per le concessioni di rilievo solo nazionale; e ciò, peraltro, anche con riguardo all'istituto dell'affidamento diretto, che non appare applicabile a queste ultime (v. infra par. 4).

Resta inteso che l'individuazione del concessionario tramite procedura negoziata senza bando rappresenta una mera facoltà per l'ente concedente, che potrà in ogni caso decidere di affidare il contratto mediante le procedure ordinarie disciplinate dagli artt. 182, 183, 184 e 185 del Codice (art. 187, comma 1, ultimo periodo).

Disciplina applicabile alla fase esecutiva (rinvio)

Rispetto alla fase esecutiva non vi è invece differenza quanto alla disciplina applicabile tra contratti sopasoglia europea e sottosoglia.

Anche a questi ultimi si applicano infatti le disposizioni di cui agli artt. 188 (subappalto), 189 (modifiche contrattuali), 190 (risoluzione e recesso), 191 (subentro) e 192 (revisione del contratto di concessione) del d.lgs. n. 36/2023, ai cui commenti si fa dunque rinvio.

Questioni applicative

1) È possibile l'affidamento diretto per i contratti di concessione?

L'articolo in commento nulla dispone in ordine alla possibilità di procedere con l'affidamento diretto di contratti di concessione di limitato valore.

Il tema si potrebbe in particolare porre per quei contratti di concessione di importo inferiore alle soglie previste in materia di appalti ai fini della possibilità di scegliere il contraente mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di più operatori. Si tratta dell'importo di euro 140.000 per i servizi e di euro 150.000 per i lavori [art. 50, comma 1, lett. a) e b), del Codice].

Se l'assenza di tale possibilità può avere una spiegazione pratica per le concessioni di lavori, essendo in effetti inverosimile che il relativo valore possa assestarsi al di sotto della suddetta soglia di euro 150.000 euro; altrettanto non può dirsi per le concessioni di servizi che in alcuni casi ben potrebbero avere una consistenza economica limitata, anche al di sotto della soglia di 140.000 euro che in materia di appalti consentirebbe l'affidamento diretto (si pensi alla concessione per la gestione del servizio di distribuzione automatica mediante bevande o snack presso la sede dell'ente concedente).

Nel silenzio della norma (art. 187) sembrerebbe tuttavia preclusa, in tali casi, la possibilità di affidamento diretto, né pare poter trovare applicazione l'art. 50, comma 1, lett. b), in quanto riferito esclusivamente alle “stazioni appaltanti” e non anche agli “enti concedenti”.

Occorre segnalare che una siffatta conclusione non appare però pienamente in linea con il criterio direttivo di cui alla lett. e) della legge delega n. 78/2022, che prevede la “ semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea ” senza operare distinzione alcuna tra appalti e concessioni.

Si dovrebbe dunque ritenere percorribile l'affidamento diretto anche per le concessioni di limitato valore, di importo cioè inferiore alle soglie che in materia di appalti consentono tale modalità di scelta del contraente (€ 140.000,00 per i servizi ed € 150.000,00 per i lavori).