Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 188 - Subappalto.

Subappalto, subconcessione ed esternalizzazione mediante appalto

La norma in commento fa esclusivo riferimento alla facoltà di ricorrere al «subappalto» ma non anche a quella di «subconcessione».

Come noto, in linea generale, il subappalto è un contratto derivato che ripete la causa del contratto principale con il quale l'appaltatore affida ad un terzo subappaltatore la realizzazione parziale di un'opera, di un servizio o di una fornitura. In questa prospettiva, così come anche nella direttiva europea, l'utilizzo dell'espressione subappalto non può considerarsi pienamente corretto in relazione all'istituto della concessione.

In questa logica, pur facendosi riferimento al concetto di subcontratto, i contratti con cui il concessionario affida a terzi l'esecuzione di parte dei lavori o acquisisce servizi o forniture, sono da qualificarsi come autonomi contratti di appalto dei concessionari, di talché l'uso della nozione di subappalto risulta impropria (Grossi, 2533).

Al di là dell'aspetto terminologico, una lettura coordinata della normativa deve far concludere che, in assenza di ulteriori specificazioni si può parlare di «subappalto nelle concessioni qualora, a fronte di un corrispettivo, comunque, a carico del concessionario, il contratto preveda l'esecuzione di talune prestazioni di lavori, forniture e/o di servizi comprese nel contratto di concessione», che non assumano, tuttavia, «autonoma rilevanza ai fini dell'assunzione dei rischi del concessionario» (trattandosi, in questo caso di subconcessione). Premesso, dunque, che in tale ultima ipotesi, a differenza del subappalto, il subconcessionario si assume i rischi operativi della propria parte di attività, sembra, dunque, che sia possibile il solo subappalto nella fase di realizzazione dei lavori e dei servizi e che non sia invece delegabile a terzi l'attività di gestione dell'opera o del servizio (De Nictolis, 2046), salvo che tale eventualità non sia stata prevista nel bando o nel contratto di concessione (Realfonzo, 431).

Altro tema è quello del rapporto tra la facoltà di subappalto e l'obbligo imposto per legge di esternalizzazione mediante appalto (cfr. art. 186, comma 2).

Occorre infatti considerare che mentre nel diritto europeo non è previsto alcun obbligo di esternalizzazione in capo al concessionario, nell'ordinamento nazionale il citato art. 186, per le sole concessioni ottenute senza gara, impone invece al concessionario di affidare a terzi una quota di prestazioni relative alla concessione (stabilita convenzionalmente con l'ente concedente in ragione delle specificità del contratto e nell'ambito di una forchetta tra il 50% e 60%) mediante procedura ad evidenza pubblica.

Con la conseguente necessità di definire i tratti distintivi del subappalto del concessionario (facoltativo) rispetto agli appalti del concessionario ad esternalizzazione obbligatoria (De Nictolis, 2046).

Nel primo caso, infatti, il concessionario che esegue i lavori in proprio può ricorrere in via facoltativa al subappalto, con applicazione della disciplina di cui all'art. 188 qui in rassegna, che, come visto, rinvia integralmente all'art. 119 relativo ai subappalti nell'ambito dei contratti di appalto.

Nel secondo caso, invece, si configurano veri e propri appalti da affidare necessariamente mediante gara, con possibilità per l'appaltatore di ricorrere, a sua volta, al subappalto secondo quanto regolamentato dall'art. 119 del Codice.

Resta inteso e appare pacifico, dunque, che gli obblighi di esternalizzazione di cui al citato art. 186, comma 2, non possano ritenersi soddisfatti mediante il ricorso al subappalto.

La disciplina del subappalto nelle concessioni (cenni e rinvio)

Come visto (supra par. 1), la disciplina del subappalto nelle concessioni è stata integralmente equiparata a quella prevista per gli appalti dall'art. 119 del Codice.

Si fa dunque rinvio al commento all'art. 119 per una approfondita analisi dell'istituto del subappalto.

In questa sede è sufficiente ricordare che, come per gli appalti, anche nelle concessioni la facoltà di procedere con il subappalto in fase esecutiva è subordinata alla espressa dichiarazione da effettuare in sede di gara da parte dell'operatore economico concorrente, potenziale concessionario, che deve indicare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intende subappaltare a terzi.

Sotto la vigenza del d.lgs. n. 50/2016, non si consideravano ad ogni modo come terzi subappaltatori le imprese collegate al concessionario (e, in caso di sua composizione plurisoggettiva, alle imprese raggruppate o consorziate per ottenere la concessione. La circostanza che le imprese collegate (si deve ritenere ai sensi degli artt. 25 e ss. del d.lgs. n. 127/2001) non fossero considerate terzi subappaltatori costituiva un elemento di differenziazione rispetto alla disciplina di cui al previgente art. 105 in materia di appalti.

Tale differenziazione è tuttavia venuta meno con il nuovo Codice del 2023, nell'ambito del quale, dunque, dovrà considerarsi subappalto anche l'affidamento effettuato dal concessionario a imprese ad esso collegate.

Anche nell'attuale quadro regolatorio non si considerano invece come terzi subappaltatori i soci della società di scopo costituita per l'esecuzione della concessione in conformità all'art. 194 del Codice, cui possono essere infatti affidati direttamente i lavori e servizi oggetto della concessione (art. 194, comma 2).

Questioni applicative.

Regime della responsabilità del subappaltatore

Sotto la vigenza del codice del 2016, il concessionario restava responsabile in via esclusiva (quindi anche per gli eventuali inadempimenti del subappaltatore) nei confronti della stazione appaltante (art. 174, comma 5, d.lgs. n. 50/2016).

Con la conseguenza che, analogamente a quanto era stabilito, sino al 31 ottobre 2021 (cfr. art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021), per gli appalti, non risultava contemplata un'azione diretta della concedente nei confronti dei subappaltatori.

Sul tema occorre infatti precisare che, mentre per la disciplina sugli appalti fu introdotta a decorrere dal 1° novembre 2021 la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore (cfr. art. 49, comma 2, del d.l. n. 77/2021), analoga innovazione non era stata invece prevista con riguardo alla disciplina sulle concessioni, non avendo il citato d.l. n. 77/2021 inciso sulla previsione di cui all'art. 174, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 che prevedeva che “il concessionario resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante”. Sicché, alla luce della permanenza nell'ordinamento di tale ultima disposizione, non appariva configurabile la responsabilità solidale tra concessionario e subappaltatore nei confronti dell'ente concedente. Ciò che si poneva peraltro in linea con le peculiarità del contratto di concessione e, in particolare, con l'esigenza di trasferire effettivamente il rischio operativo in capo al concessionario che la responsabilità solidale del subappaltatore poteva in una qualche misura attenuare.

Tale quadro è radicalmente mutato con l'entrata in vigore del nuovo Codice del 2023.

Difatti, il rinvio integrale operato dall'art. 188 in rassegna alla disciplina del subappalto di cui all'art. 119 prevista in materia di appalti comporta, tra l'altro, l'estensione al subappalto nelle concessioni della responsabilità solidale del subappaltatore nei confronti dell'ente concedente.

Questa circostanza andrà dunque tenuta in considerazione in relazione ai profili di trasferimento effettivo del rischio operativo in capo al concessionario, posto che la responsabilità solidale del subappaltatore può in effetti rappresentare un elemento idoneo, in una qualche misura, ad attenuare tale traslazione rispetto alla struttura contrattuale operante sotto l'efficacia del previgente codice del 2016 in cui, come detto, il concessionario era invece responsabile in via esclusiva nei confronti dell'ente concedente anche per le attività dei subappaltatori.

Problemi attuali

Limiti al subappalto nelle concessioni

Come noto, l'art. 119, comma 1, del Codice (applicabile anche alle concessioni) prevede l'impossibilità di affidare a terzi “ la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera ”.

In sostanza, risulta dunque preclusa la possibilità di subappaltare oltre il 50% della categoria di lavori individuata dal progetto come prevalente nonché del valore di un appalto c.d. labour intensive (vale a dire quegli appalti in cui l'incidenza del costo della manodopera sia superiore al 50% dell'importo contrattuale).

In questo modo appare dunque permanere nel nostro ordinamento un limite astratto e generalizzato (seppur riferito a particolari tipologie di prestazioni contrattuali) alla quota di contratto subappaltabile.

Sennonché, la previsione di un generale limite al subappalto (in passato stabilita dall'art. 105) era stata ritenuta in contrasto con il diritto europeo, che non prevede la possibilità d'introdurre limitazioni quantitative al subappalto (cfr. procedura di infrazione n. 2018/2273).

Tanto che tale incompatibilità con il diritto europeo è stata già rilevata anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte giust. UE,27 novembre 2019, C-402/18; Corte giust. UE, 26 settembre 2019, C-63/18).

Ciò anche perché le direttive europee si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI) al mercato dei contratti pubblici; e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto (considerando n. 78 Direttiva 2014/24/UE).

Anche l'attuale assetto regolatorio, nella misura in cui impone comunque un limite astratto e generalizzato al subappalto (art. 119, comma 1, del Codice), rischia dunque di esporsi a critiche circa la non piena conformità ai principi del diritto europeo.

Ad ogni modo, ferma l'inapplicabilità di generali limitazioni legali alla quota di prestazioni subappaltabili, occorre interrogarsi sulla possibilità per l'ente concedente di prevedere una specifica clausola della lex specialis che imponga una soglia percentuale massima di applicabilità dell'istituto del subappalto.

In linea generale, potrebbe ritenersi che l'apparente assenza di un limite legale previsto dalla normativa non escluda in assoluto una tale facoltà per la stazione appaltante. Il che risulta confermato dallo stesso art. 119, comma 2, terzo periodo, del Codice, secondo cui “nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto da eseguire a cura dell'aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto, ivi comprese quelle di cui all'articolo 104, comma 11, in ragione dell'esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell'articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n.190, oppure nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229”.

Nello specifico, tuttavia, ciò non potrebbe legittimare un'arbitraria introduzione del limite al subappalto, ma imporrebbe all'ente concedente, in primo luogo, di verificare con attenzione se la limitazione possa ritenersi compatibile con i principi europei in materia di contratti pubblici (in primis, proporzionalità e ragionevolezza) e in particolare con quelli a tutela della concorrenza; in secondo luogo, di fornire nella determina a contrarre una puntuale motivazione circa la definizione dell'entità quantitativa del limite imposto con la lex specialis e le connesse esigenze giustificate dalla tipologia e dalla particolare natura (ad esempio sotto il profilo tecnico e specialistico) delle prestazioni oggetto della concessione.

Si tratta di un onere motivazionale rafforzato che, pur se espressione di discrezionalità tecnica, resta comunque sindacabile in sede giurisdizionale secondo i canoni di logicità e ragionevolezza.

Nel senso della possibilità di un'introduzione specifica, caso per caso e nella singola lex specialis, di limiti al subappalto previa adeguata istruttoria e congrua motivazione e della sua compatibilità anche con i principi di recente stabiliti dalla Corte di Giustizia Europea (27 novembre 2019, C-402/18; 26 settembre 2019, C-63/18) si è espressa l'ANAC in sede di audizione parlamentare, tenendo in considerazione anche le esigenze di ordine pubblico nazionale sottese ai limiti al subappalto e dirette al contrasto della criminalità organizzata (Audizione del Presidente del 10 novembre 2020: «Ipotesi di modifiche alla normativa nazionale in materia di subappalto conseguenti a recenti sentenze e procedure di infrazione promosse dalla Commissione Europea»).

In termini analoghi, anche recente giurisprudenza ha avuto modo di precisare la permanenza della discrezionalità delle stazioni appaltanti di valutare, caso per caso, le caratteristiche della situazione concreta al fine di introdurre nella lex specialis eventuali e puntuali limiti al subappalto (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, I, 187/2023).