Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 203 - Affidamento di servizi globali.

I servizi globali: oggetto contrattuale

Per servizi globali, si intende il complesso delle prestazioni eterogenee, necessarie per il compimento, la gestione, manutenzione, il finanziamento di un'opera e di un servizio, e funzionali al miglior perseguimento del risultato amministrativo, anche in termini di efficienza e qualità e di cui è garante l'operatore economico (art. 3, comma 1, lett. aa), dell'all. I.1 al Codice). Quest'ultimo è, appunto, tenuto al perseguimento del risultato amministrativo mediante prestazioni professionali e specialistiche contrattualmente dedotte in cambio di un corrispettivo in denaro determinato in base al risultato ottenuto e alla attività normalmente necessaria per ottenerlo (art. 203, comma 1, del Codice).

Emerge, innanzitutto, il carattere composito delle prestazioni oggetto di affidamento, sicché la fattispecie sembrerebbe da ricondurre alla categoria dei contratti misti, caratterizzati, cioè, della coesistenza di prestazioni di natura diversa. Il ricorso a tale tipologia di affidamento, molto frequente, in passato, da parte delle pubbliche amministrazioni soprattutto per lo svolgimento in via unitaria di tutte le attività complessivamente riconducibili alla manutenzione e conduzione di complessi immobiliari – consentendo loro di poter disporre di un centro di imputazione unitario di responsabilità, per ottenere un risultato chiavi in mano – ha, tuttavia, risentito dell'evoluzione della disciplina.

In generale, l'affidamento dei servizi globali coinvolge la gestione di progetti di servizi complessi, come ad esempio servizi ICT, di ingengneria e di architettura (Giustiniani, 605).

In passato, infatti, anche successivamente all'ingresso del diritto europeo dei contratti pubblici ed alla valorizzazione del principio della concorrenza, aveva continuato a prevalere la disciplina giuscontabilistica che sembrava prediligere l'unitarietà degli affidamenti, rispetto alla suddivisione in lotti, eventualità, quest'ultima, valutata anzi con sfavore in considerazione dei possibili fenomeni elusivi e distorsivi cui, nella prassi, si era prestata. Nessuna limitazione espressa era invece prevista per l'ipotesi opposta in cui l'amministrazione procedesse ad un sovradimensionamento dell'oggetto contrattuale di prestazioni a contenuto omogeneo ovvero anche tipologicamente differenziate: operazione, questa, che, in linea di principio e in assenza di divieti normativi, era considerata legittima, salvi i casi in cui non risultasse preordinata ad una eccessiva rarefazione dei livelli di concorrenza (Cons. St. V, n. 7620/2003). Successivamente, la valorizzazione del principio di concorrenza, sotto forma di una accentuazione delle forme di tutela della posizione delle piccole e medie imprese, ha fatto sì che, anche sul piano normativo (art. 51, d.lgs. n. 50/2016), si realizzasse, rispetto al tema in questione, un vero e proprio cambio di prospettiva. La disciplina in tema di servizi globali va conciliata con i vincoli in tema di dimensionamento – sotto il profilo sia quantitativo che qualitativo – dell'oggetto contrattuale, stabiliti in una logica di favor all'accesso gare di micro, piccole e medie imprese. L'attuale Codice introduce una disciplina parzialmente differenziata, rispetto a quello del 2016 (che non prevedeva alcuna distinzione in merito) basata sulla riconducibilità dell'affidamento nell'ambito di operatività della disciplina in tema di settori ordinari o speciali. Nel primo caso, esiste, infatti, in linea con quanto già stabilito dall'art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, un obbligo di motivazione rinforzata: le stazioni appaltanti debbono motivare, nel bando o nell'avviso di indizione della gara, le ragioni della mancata suddivisione dell'appalto in lotti (art. 58); nel secondo, invece, tale obbligo preventivo non esiste, in linea con quanto stabilito dalla disciplina in tema di settori speciali (v. 141, comma 5). Ne deriva, in altri termini, che l'affidamento di servizi globali sconterà un regime parzialmente differenziato, quanto agli obblighi motivazionali della scelta operata, a seconda della disciplina cui l'affidamento è riconducibile.

In secondo luogo, emerge la funzionalizzazione delle prestazioni di cui si compone il contratto al perseguimento del risultato amministrativo, così come individuato, nell'esercizio dei propri poteri discrezionali, da parte del committente.

Corrispettivo e contenuti contrattuali

Come anticipato, la controprestazione a favore dell'operatore economico è costituita esclusivamente da un corrispettivo in denaro (v. comma 1).

In termini generali, il riconoscimento di un corrispettivo – senza traslazione del rischio operativo a carico dell'operatore economico – costituisce, come già sottolineato, l'elemento di distinzione rispetto allo schema concessorio.

Si tratta di un aspetto che trova conferma in termini espliciti anche nella specifica regolamentazione dell'istituto del contraente generale (comma 1, art. 204) e dei servizi globali su beni immobili (comma 1, art. 208), pur non mancando limitati elementi che appaiono, in parte, distonici rispetto a questa impostazione. Si veda ad esempio il comma 1 dell'art. 204, secondo cui la decisione di ricorrere all'affidamento a contraente generale è adottata dall'“ente concedente” da intendersi come qualsiasi soggetto che affida contratti di concessione (art. 1, comma 1, lett. b), dell'all. I.1 al Codice); in termini analoghi anche l'art. 208, comma 1 sui “servizi globali su beni immobili”; e la previsione secondo cui i rapporti tra le parti sono disciplinati – oltreché da bando e contratto – anche dalle disposizioni del Codice su appalti e concessioni (art. 204, comma 2).

Più nello specifico, la definizione del corrispettivo è, in concreto, influenzata dal duplice concorrente parametro: quantitativo, vale a dire basato sul complesso delle attività necessarie per il conseguimento dell'obiettivo, rispetto alle quali il corrispettivo pattuito deve essere ovviamente commisurato; e qualitativo, vale a dire legato al “risultato ottenuto”.

Tale profilo è stato sottolineato anche nella Relazione Illustrativa, nella quale è evidenziato, da un lato, come il corrispettivo che il committente è tenuto a versare sia “avvinto da un nesso di interdipendenza sinallagmatica con le prestazioni complessivamente gravanti in capo al privato”; dall'altro, se ne sottolinea il “carattere cangiante e variabile in considerazione dell'effettivo grado di raggiungimento del risultato”.

Questo ultimo meccanismo va posto in stretta relazione con il cambio di paradigma introdotto dal nuovo Codice che (art. 1) valorizza il principio del risultato, con conseguente ribaltamento della gerarchia degli interessi protetti a favore di quest'ultimo (rispetto al quale la concorrenza si pone in un rapporto di mezzo a fine).

La sua concreta effettività dipenderà, tuttavia, dalla sua traduzione all'interno della documentazione di gara e nella disciplina negoziale, anche se va rilevato che, nella sostanza, meccanismi premianti o sanzionatori volti a valorizzare i livelli di performance qualitativa nell'esecuzione delle prestazioni non costituiscono, di certo, una novità (si pensi, alla disciplina in tema di premi di accelerazione e alle penali per ritardata esecuzione o per mancato raggiungimento dei c.d. SLA (Service Level Agreement)). In questa prospettiva, bando di gara e contratto dovranno stabilire, in linea con i principi generali di trasparenza dell'azione amministrativa, i criteri di determinazione e di riduzione del corrispettivo (v. anche, art. 208, comma 1).

Il contenuto dei contratti di affidamento dei servizi globali dovrà essere definito nei limiti imposti dalla specifica disciplina contenuta nella Parte VI, tenendo conto dei bandi tipo e dei contratti tipo redatti dall'ANAC (art. 203, comma 3).

I requisiti del contraente

Ai fini della sottoscrizione del contratto, l'operatore economico dovrà essere in possesso della specifica qualificazione richiesta per il contraente generale, disciplinata dall'art. 207 del Codice e la cui concreta definizione è demandata all'art. 100 comma 4 del Codice. L'indicazione secondo cui sono le parti a definire il contenuto del contratto non sembra idonea a superare le ordinarie modalità di gestione delle procedure di affidamento che, fatte specifiche eccezioni, non si basano su una negoziazione ma sulla unilaterale predefinizione delle norme di gara e delle condizioni contrattuali da parte del committente.

Per quanto più nello specifico attiene alla disciplina in tema di qualificazione, i soggetti affidatari di servizi globali dovranno avere i requisisti di natura professionale, patrimoniale e finanziaria stabiliti per il contraente generale dall'all.II.12 (artt. da 41-45) oltreché di quelli di carattere generale previsti dall'art. 94, 95, 96, 97 e 98 (art. 203, comma 2).

Questioni applicative

1) Quale è l'ambito di applicazione della norma sui servizi globali?

Sul piano oggettivo, l'affidamento dei servizi globali non sconta alcuna limitazione quantitativa. Non sembra, infatti, applicabile, a livello generale, la previsione che circoscrive ai soli affidamenti di importo pari ad almeno a 100 milioni di euro il ricorso al contraente generale. Analoga limitazione non è prevista per i servizi globali su beni immobili (art. 208) e, inoltre, per espressa previsione normativa, tali contratti non esauriscono il novero delle fattispecie contrattuali cui è possibile fare riferimento (art. 203, comma 1).

Sul piano soggettivo, la disciplina sembra dover trovare applicazione anche agli appalti affidati nell'ambito dei settori speciali. Questa soluzione è solo apparentemente contradetta dal contenuto dell'art. 141 che, nell'individuare l'“Ambito e norme applicabili” alle stazioni appaltanti o agli enti concedenti che operano nei settori del gas ed energia termica, dell'elettricità, dell'acqua, del trasporto e di porti e aeroporti, non fa alcun riferimento agli articoli da 203 a 206 del Codice. Da un lato, infatti, vale il principio generale di autonomia contrattuale ex art. 1372 c.c., principio che ha trovato, come noto, una esplicita affermazione all'art. 8 del Codice; il che giustifica il ricorso da parte dei committenti a formule contrattuali ulteriori rispetto a quelle previste dallo stesso Codice, e ovviamente, anche a quelle ivi disciplinate ancorché, non riferibili in via diretta alla totalità degli affidamenti, purché ritenuti funzionali al perseguimento dell'interesse pubblico. Dall'altro, il riferimento – ancorché improprio – alla nozione di enti concedenti (art. 204, comma 1) e a quella (inattuale in quanto risalente al vecchio codice), di soggetto aggiudicatore (art. 204, comma 2) sembra poter essere indice della volontà di estendere l'ambito di applicazione delle disposizioni in questione alla totalità dei soggetti tenuti all'applicazione delle disposizioni del Codice.