Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 208 - Servizi globali su beni immobili.

Natura e oggetto del contratto di global service.

Il comma 1 della norma in commento perimetra l'oggetto contrattuale, precisando che si tratta di un contratto con il quale un operatore economico si obbliga, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, a consentire all'ente concedente il miglior godimento dei beni e a perseguire un determinato risultato amministrativo indicato nel bando e nel contratto in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e all'attività normalmente necessaria per ottenerlo. Si tratta, nella sostanza, di una definizione che comporta la sussunzione di tale fattispecie contrattuale nello schema del contratto di appalto. Elementi caratterizzanti sono: a) l'oggetto su cui insistono le prestazioni complesse ed eterogenee dell'operatore economico (beni immobili); b) la natura omnicomprensiva dei servizi prestati dall'operatore, diretti a garantire la perfetta funzionalità ed il corretto e duraturo godimento del bene immobile, con servizio cd. chiavi in mano; c) le modalità di determinazione del corrispettivo hanno luogo, oltreché sulla base della complessità delle prestazioni anche tenendo conto del risultato, analogamente a quanto stabilito per il contraente generale.

Il contratto di global service, di derivazione anglosassone, si è via via diffuso, anche nel campo pubblicistico, quale figura negoziale attraverso la quale si affidano ad un unico soggetto tutte le attività di gestione e manutenzione di rilevanti patrimoni immobiliari. Lo strumento giuridico permette infatti di superare la tradizionale concezione della manutenzione – ispirata all'ottica dell'emergenza, limitata alla sola realizzazione degli interventi a seguito di guasto e di ordini di lavoro dell'amministrazione – attraverso un nuovo modello fondato su una più ampia strategia gestionale delle varie operazioni da svolgere e tale da assicurare in modo più congruo i principi di buon andamento, efficienza ed economicità. Tale complessa attività (partendo dalla conoscenza dei beni e dalla valutazione del relativo stato di conservazione, assicurate attraverso visite periodiche ed un costante monitoraggio preventivo) passa attraverso la pianificazione e progettazione degli interventi e la gestione informatizzata dei dati e delle comunicazioni, per arrivare fino all'esecuzione dei lavori necessari per prevenire i rischi ed eliminare le anomalie e i guasti (T.A.R. Campania (Napoli) I, 2023).

La norma UNI 11136/2004 (e prima la 10685/1998) definisce global service quel “contratto basato sui risultati, che comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell'Assuntore”. È proprio tale obbligo di risultato che ne consente l'assimilazione al contratto di appalto (cfr. Cons. St. VI, n. 4292/2006).

Nella sostanza, la compresenza di schemi contrattuali variamente combinati, pur nella unicità della causa, vale a configurare come atipico tale contratto, in ragione della non codificata combinazione di contratti individualmente tipici.

L'affidamento di servizi globali come contratto misto.

La definizione di servizio globale contenuta nella norma UNI e le stesse indicazioni riportate nella Relazione Illustrativa evidenziano il carattere complesso di questa fattispecie negoziale nella quale confluiscono, come si è detto, prestazioni di diversa natura richieste all'operatore economico per garantire la piena funzionalità del patrimonio immobiliare sul quale si interviene. L'accorpamento, nell'ambito di un unico contratto, di prestazioni di diversa natura consente al committente di sostituire ad una indefinita pluralità di interlocutori un unico riferimento contrattuale con conseguente costituzione di un centro unitario di imputazione di responsabilità.

Per quanto attiene al comparto dei contratti pubblici, il ricorso a questo istituto è stato con ogni probabilità limitato, nella prassi, dalla introduzione, sul piano normativo, di alcuni vincoli in capo al committente nella perimetrazione dell'oggetto contrattuale (v. artt. 30 e 51 del d.lgs. n. 50/2016; v. art. 3, art. 58 del nuovo Codice).

In una prospettiva più generale, la scelta di contenere l'oggetto dell'affidamento in un ambito più o meno ampio – eventualmente anche accorpando prestazioni eterogenee – presuppone da parte del committente valutazioni di natura discrezionale idonee ad incidere su interessi giuridicamente tutelati sia a livello europeo che nazionale: quello della tutela della concorrenza, che suggerisce la presenza in gara di più operatori possibili, agevolata da tagli degli affidamenti più accessibili; quello della corretta gestione della cosa pubblica secondo canoni di efficienza ed economicità, in taluni casi più utilmente conseguibile con affidamenti unitari grazie ad economie di scala e all'individuazione, nell'unico interlocutore contrattuale, di un solo centro di imputazione di responsabilità. La valutazione della legittimità di queste scelte, sotto il profilo della congruità e proporzionalità, è stata nel tempo influenzata dal livello di intensità con la quale i succitati interessi – solo apparentemente confliggenti – sono stati oggetto di tutela.

Come anticipato, nel corso degli ultimi anni, in particolare, la progressiva e sempre più accentuata esigenza di valorizzare i livelli di concorrenza ha posto la tematica sotto una prospettiva parzialmente diversa rispetto a quanto non fosse in precedenza. La iniziale concezione giuscontabilistica della disciplina in materia di contratti pubblici, contenuta nella disciplina sulla contabilità pubblica (r.d. n. 827/1924), infatti, sembrava prediligere l'unitarietà degli affidamenti, circoscrivendo la possibilità di una suddivisione in lotti solo “quando ciò fosse riconosciuto più vantaggioso per l'amministrazione” (art. 37). Il che risultava coerente con la finalità della disciplina, incentrata sull'interesse dell'amministrazione ad individuare il miglior contraente alle migliori condizioni possibili. Nemmeno con l'ingresso del diritto europeo dei contratti pubblici e con la valorizzazione del principio di concorrenza, fu inizialmente dedicata al tema una particolare attenzione sul piano normativo.

Al contrario, a ben vedere, aveva continuato a prevalere, sotto più aspetti, la logica della disciplina giuscontabilistica, tesa a prediligere gli affidamenti unitari rispetto alla suddivisione in lotti, eventualità, quest'ultima, valutata anzi con sfavore in considerazione dei possibili fenomeni distorsivi cui, nella prassi, si era prestata.

L'obiettivo della efficace spendita del denaro pubblico, infatti, veniva, in concreto, spesso “mortificato” dalla scelta delle amministrazioni di ripartire in più lotti interventi di natura unitaria, scelta che costituiva un escamotage per fare fronte alla parziale carenza nei finanziamenti (il che ha dato luogo al fenomeno delle opere incompiute, emerso in tutta la sua evidenza in occasione degli scandali e delle conseguenti vicende giudiziarie dei primi anni novanta). Inoltre, la ripartizione in più lotti agevolava finalità elusive, consentendo di ricondurre l'importo di un dato affidamento al di sotto delle soglie di applicazione della disciplina comunitaria o comunque al di fuori della sfera di operatività della regolamentazione altrimenti applicabile. Ed è proprio su queste criticità che si erano concentrate le indicazioni della normativa in materia, attraverso la positivizzazione, con riguardo al comparto dei lavori pubblici, del concetto di “funzionalità” dei lotti (che dovevano coincidere con una parte dell'opera complessiva realizzabile e fruibile indipendentemente dalle altri parti), poi esteso, in via interpretativa e pur in assenza di specifica indicazione normativa, anche a forniture e servizi; e il divieto di artificiosa suddivisione in lotti, previsto dalle direttive in tema di contratti pubblici, è stato poi esteso espressamente anche a materie e profili specifici.

Nessuna limitazione espressa era invece prevista per l'ipotesi opposta in cui l'amministrazione procedesse ad un sovradimensionamento dell'oggetto contrattuale di prestazioni a contenuto omogeneo ovvero anche tipologicamente differenziate.

Anzi il favor verso la centralizzazione della committenza e le norme in tema di contratti misti di lavori forniture e servizi, che ammettevano l'affidamento combinato di servizi prioritari e residuali, così come le disposizioni in materia di appalti destinati in parte alle attività nei settori speciali e in parte attività nei settori ordinari (peraltro prevista anche nell'attuale quadro normativo), orientavano le amministrazioni, più che alla suddivisione in lotti, comunque soggetta ad oneri motivazionali, ad affidamenti unitari anche tramite l'accorpamento di prestazioni di natura diversa (con ricorso frequente al global service): operazione, questa, che, in linea di principio e in assenza di divieti normativi, era considerata legittima, salvi i casi in cui non risultasse preordinata ad una eccessiva rarefazione dei livelli di concorrenza.

Secondo la giurisprudenza, infatti, a fronte del divieto di artificiosa suddivisione in lotti, non esistevano rigidi “divieti volti ad impedire che più opere possano formare oggetto di un unitario affidamento alla stessa impresa, sulla base di un'unica gara”, salvo che l'accorpamento non fosse irragionevole o ingiustificato o diretto a ridurre i livelli di concorrenzialità (Cons. St. V, n. 7620/2003).

Nel corso degli ultimi anni, il tema del dimensionamento dell'oggetto dell'affidamento è stato affrontato con un approccio sensibilmente diverso rispetto a quanto già fatto in precedenza: ciò è da ricondurre, oltre che alla sensibilizzazione operata da parte delle autorità di regolazione e vigilanza, anche alle politiche europee e nazionali volte a favorire le piccole e medie imprese nell'accesso al mercato dei contratti pubblici. Sul piano del diritto positivo, infatti, queste politiche si sono tradotte in specifiche indicazioni normative sia a livello europeo (Direttive del 2014) che a livello nazionale (v. il c.d. statuto delle imprese di cui alla l. n. 180/2011). Anche il nuovo Codice contiene una serie di disposizioni che, essendo dirette, alla promozione della partecipazione alle gare pubbliche di piccole e medie imprese, indirizzano la stazione appaltante nella definizione del taglio degli affidamenti, secondo criteri diretti ad agevolare la partecipazione delle imprese di ridotte dimensioni. In sostanza, la valorizzazione del principio di concorrenza, sotto forma di una accentuazione delle forme di tutela della posizione delle piccole e medie imprese, ha fatto sì che, anche sul piano normativo, si realizzasse, rispetto al tema in questione, un vero e proprio cambio di prospettiva, funzionalizzando l'adeguatezza dei lotti, non solo e non tanto all'obiettivo di garantire in generale una più ampia partecipazione, quanto, più nello specifico, ad agevolare la presenza delle piccole e medie imprese. In questa prospettiva, l'attuale assetto normativo opera su un duplice livello: da un lato, inserendo, ad esempio, tra le norme di principio, il divieto di alterare i meccanismi concorrenziali all'atto della definizione della stima del valore dell'appalto (art. 14) dall'altro, dettando una regolamentazione di dettaglio, con l'obbligo, per gli appalti nell'ambito dei cd. settori ordinari, di motivare la mancata suddivisione in lotti (v. commento all'art. 58); per quanto attiene ai settori speciali, invece, le dimensioni dell'oggetto dell'appalto e dei lotti in cui eventualmente suddividerlo sono definite dal committente, senza obbligo di motivazione aggravata (v. art. 141, comma 5).

In questo quadro, la scelta di affidare un contratto globale dovrà comunque essere oggetto di adeguata motivazione, nel rispetto, oltreché dei principi generali del procedimento amministrativo, anche dell'esigenza di perseguire un adeguato risultato mettendo in luce, in ragione dei principi in essa richiamati (ragionevolezza, proporzionalità, adeguatezza, alla base dell'azione amministrativa), i vantaggi sotto il profilo dell'efficace perseguimento dell'interesse pubblico.

In questo quadro, indiscussa la natura composita dell'oggetto contrattuale e, dunque, più in generale, la sua riconducibilità nell'ambito dei cd. contratti misti, è alla disciplina relativa a quest'ultima che occorre fare riferimento ai fini di individuare la disciplina in concreto applicabile, ferma l'applicabilità delle disposizioni speciali contenute all'art. 208 e a quelle ivi richiamate.

Ed ai sensi dell'art. 14 (comma 18), nel caso di contratti che abbiano ad oggetto prestazioni di diversa natura, in base al criterio dell'assorbimento, deve trovare applicazione la disciplina riferibile alla prestazione che costituisce l'oggetto principale dell'appalto, da determinarsi in base all'importo stimato più elevato tra quelli di tutte le prestazioni oggetto del contratto. Questa formulazione pone problemi di compatibilità con il diritto europeo che, con riferimento ai contratti misti, con la presenza di lavori, non attribuisce rilievo in sé all'aspetto economico, ma a quello qualitativo riferito alla prevalenza funzionale di una prestazione rispetto alle altre che assumono carattere accessorio (v. Corte Giustizia, sez. II, 21 febbraio 2008, C.-412/04; proc. Infrazione n. 2110/2003).

È inoltre stabilito che l'operatore economico che “concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti per ciascuna prestazione di lavori, servizi e forniture previste in contratto”.

I rapporti tra questa previsione a contenuto generale e quella speciale in tema di global service suggeriscono alcune valutazioni. In primo luogo, quest'ultima stabilisce che i potenziali concorrenti siano dotati dei requisiti di cui al sistema di qualificazione del contraente generale: tale disposizione sottintende, dunque, una configurazione in termini di appalto di lavori e sembrerebbe esaurire i requisiti (diversi da quelli di ordine generale) di cui i concorrenti debbono essere muniti (v. art. 203). In secondo luogo, la disciplina in tema di contrente generale trova applicazione agli affidamenti di importo superiore a 100 milioni di euro (art. 203 comma 1), mentre nessun riferimento quantitativo è previsto nella disciplina in tema servizi globali su beni immobili. In considerazione dell'estensione anche ai servizi globali della medesima disciplina prevista per la qualificazione del contraente generale, sembra ragionevole ritenere che l'art. 208 debba trovare applicazione solo al di sopra della succitata soglia (al di sotto della quale deve ritenersi applicabile quella prevista in tema di contratti misti). Il che sembrerebbe trovare conferma anche nell'applicabilità delle norme in tema di prefinanziamento e società di progetto.

Criteri di aggiudicazione del contratto.

L'aggiudicazione avviene secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tenendo conto in particolare di ogni elemento idoneo al miglior proseguimento del risultato amministrativo dedotto nel contratto (art. 208, comma 3). Non viene fornita alcuna indicazione aggiuntiva, fermo restando che il criterio di valutazione (cogente) costituito dall'incremento di valore del prefinanziamento offerto dal concorrente nelle procedure per affidamento a contraente generale potrà essere utilizzato anche per l'affidamento di contratto globale.

Il bando di gara e il contratto stabiliscono (comma 2, art. 208).

a) i criteri di determinazione e di riduzione del corrispettivo spettante all'operatore economico in base al risultato ottenuto e alle prestazioni rese;

b) i modi e i tempi di pagamento del corrispettivo;

c) la cd. matrice dei rischi in merito ai criteri di riparto tra le parti degli eventuali oneri sopravvenuti che incidano sul corrispettivo, derivanti da disposizioni normative o da provvedimenti di altre autorità.

La norma prevede, infine, l'applicazione anche ai servizi globali delle disposizioni in merito alla costituzione della società di scopo (art. 204, comma 11); della responsabilità solidale tra contraente generale e i diversi soggetti che lo compongono per l'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali (art. 204,comma 12); della possibilità di ricorso a terzi per l'esecuzione delle prestazioni contrattuali (art. 204, comma 13); della possibilità per contraente o società di scopo di emettere obbligazioni (art. 204, comma 14).