Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 217 - Determinazioni facoltative 1

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il legislatore ha  riformulato in parte l’articolo: E’ di particolare rilevanza la modifica che esclude la natura di lodo contrattuale anche per i pareri sulla risoluzione del contratto.  Il Legislatore ha chiarito che la fine dell’esecuzione del contratto coincide con la data della sottoscrizione dell’atto di collaudo o del certificato di regolare esecuzione, salvo che non sussistano richieste di pareri o di determinazioni (articolo 219, comma 1-bis).

La natura delle determinazioni.

L'art. 217 stabilisce che “Quando l'acquisizione del parere non è obbligatoria, le determinazioni del Collegio consultivo tecnico assumono natura di lodo contrattuale ai sensi dell'articolo 808-ter del codice di procedura civile se le parti.....non abbiano diversamente disposto”.

Le determinazioni, pertanto, sono quei pareri facoltativi a cui le parti hanno attribuito efficacia di lodo contrattuale ai sensi dell'art. 808-ter del codice di procedura civile.

Il parere può riguardare qualsiasi questione finalizzata a prevenire le controversie, o consentire la rapida risoluzione delle stesse, o delle dispute tecniche che possano insorgere durante l'esecuzione dei contratti. L'Anac ritiene che all'organo consultivo possa essere sottoposta qualsiasi problematica connessa all'appalto, considerato che il “il dato normativo escluda la possibilità, da parte della stazione appaltante, di sottrarre specifiche questioni all'esame del Collegio. Diversamente, si realizzerebbe una limitazione al suo funzionamento in possibile contrasto con l'obbligatorietà della relativa costituzione e con la predeterminazione ex lege delle relative attribuzioni” (Delibera Anac n. 206 del 8 marzo 2021).

Non sono comprese, naturalmente, le vicende indicate nell'art. 216 del Codice, visto che la norma si applica ai pareri “non obbligatori”. L'unica eccezione in cui il parere obbligatorio potrebbe acquisire efficacia di lodo contrattuale si verifica quando la sospensione dell'esecuzione del contratto dovesse essere imposta da gravi ragioni di ordine tecnico ai sensi del comma 4 del citato art. 216 del Codice. In questa particolare circostanza, la norma prevede che il parere obbligatorio, in assenza di una manifestazione delle parti in senso contrario, possa essere sostituito dalla determinazione avente natura di lodo contrattuale.

Il comma 1 dell'art. 217 sottolinea, inoltre, che la pronuncia del Collegio non possa assumere natura di lodo contrattuale neanche quando il parere dovesse riguardare la sospensione coattiva o la modalità di prosecuzione dei lavori; secondo un orientamento giurisprudenziale, esulerebbe dalla possibilità di essere sottoposta a parere facoltativo anche la condotta dell'appaltatore costituente un grave inadempimento ai propri obblighi contrattuali (Cons. St. V, n. 4650/2022).

Il parere facoltativo, come detto in premessa, potrebbe rimanere tale. Questa fattispecie si verifica quando la stazione appaltante o l'appaltatore (o entrambi) dichiarino, entro la data di insediamento del Collegio consultivo tecnico, di non voler riconoscere ai pareri resi da quest'ultimo efficacia di lodo arbitrale. È necessaria, pertanto, una manifestazione di volontà espressa delle parti.

Il predetto parere, in alternativa, può assumere la natura di lodo contrattuale ai sensi dell'art. 808-ter del codice di procedura civile.

Per poter avere efficacia di lodo contrattuale è necessario che le parti – o una di esse – entro la data dell'insediamento del Collegio consultivo tecnico ex art. 2 dell'Allegato V.2 al Codice, non abbiano diversamente disposto. Attraverso questa scelta, la stazione appaltante e l'appaltatore danno vita ad un arbitrato irrituale (come sostenuto anche da Cons. St. V, n. 4650/2022), ed affidano al Collegio consultivo tecnico la soluzione di controversie – insorte o che possano insorgere durante l'esecuzione dell'appalto – attraverso “lo strumento negoziale, mediante una composizione amichevole o un negozio di accertamento riconducibile alla loro stessa volontà” (ex multis Cass. I, n. 7198/2019; Cass. II, n. 15665/2019; Cass. II, n. 14986/2021).

Sotto il profilo procedurale, ai sensi dell'art. 3 dell'Allegato V.2 al Codice, l'appaltatore o la stazione appaltante, oppure entrambi congiuntamente, qualora dovessero ritenere necessario risolvere una questione giuridica o tecnica potenzialmente idonea a ostacolare la celere esecuzione dell'appalto, formulano al Collegio consultivo tecnico un quesito in forma scritta.

L'istanza deve essere corredata dalla documentazione ritenuta necessaria, e deve illustrare in maniera precisa le ragioni per cui il Direttore dei lavori o il Rup ritengano sussistere le condizioni per la sospensione dell'esecuzione del contratto.

Entro il termine di 15 giorni decorrenti dalla data di ricevimento del quesito (o dal momento in cui si è perfezionata la formulazione di più quesiti distinti sulla medesima questione), il Collegio consultivo tecnico rende il parere, il quale assume natura di lodo contrattualeex art. 808- ter del codice di procedura civile se le parti non dispongono diversamente. In caso contrario assume le vesti di un parere facoltativo non vincolante.

A prescindere dalla sua natura (parere facoltativo o determinazione/lodo contrattuale) la pronuncia del Collegio consultivo tecnico deve essere rispettata dalle parti. La condotta difforme dalla stessa, infatti, costituisce, salvo prova contraria, un grave inadempimento degli obblighi contrattuali, oltre che essere valutata ai fini della responsabilità per danno erariale del soggetto agente. Il comma 3 dell'art. 215 del Codice aggiunge, inoltre, che se il parere dovesse avere efficacia di lodo contrattuale, la sua osservanza escluderebbe eventuali responsabilità del funzionario per danno erariale (salva l'ipotesi di condotta dolosa).

È certamente prevista la possibilità di impugnare il lodo contrattuale, ma esclusivamente ai sensi del comma 2 dell'art. 808-ter c.p.c., ossia “per vizi della volontà (dolo, violenza o errore) o per incapacità delle parti o degli arbitri e, quindi, senza poter dedurre gli errores in iudicando” (Cass. I, n. 9142/2020). L'errore rilevante ai fini dell'annullamento del lodo arbitrale irrituale, infatti, è solo quello “riguardante la formazione della volontà degli arbitri, che si configura quando questi abbiano avuto una falsa rappresentazione della realtà per non aver preso visione degli elementi della controversia o per averne supposti altri inesistenti, ovvero per aver dato come contestati fatti pacifici o viceversa. Al contrario, risulta preclusa ogni impugnazione per errori attinenti alla determinazione da essi adottata sulla base del convincimento raggiunto dopo aver interpretato ed esaminato gli elementi acquisiti” (Trib. Milano n. 2006/2022).

Cosa cambia.

Estensione dell'ambito di applicazione delle determinazioni. Le determinazioni e i pareri di cui all'art. 217 del Codice potranno essere rese, differentemente dal passato, anche in relazione ai contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 1 milione di euro.