Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 127 - Norme applicabili ai servizi sociali e assimilati.

Inquadramento

Prima di delineare il perimetro e la portata della norma in commento, pare utile fare un breve passo indietro e ricostruire – sia pure succintamente – il (non sempre lineare) rapporto tra i servizi sociali e il codice dei contratti pubblici.

Per intanto si deve subito ricordare che, a mente dell'art. 128, comma 2, del d.lgs. n. 112/1998, per “ servizi sociali” si intendono “tutte le attività relative alla predisposizione ed erogazione di servizi, gratuiti ed a pagamento, o di prestazioni economiche destinate a rimuovere e superare le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita, escluse soltanto quelle assicurate dal sistema previdenziale e da quello sanitario, nonché quelle assicurate in sede di amministrazione della giustizia ”.

Già da una prima lettura della suddetta definizione si evince che il settore dei servizi sociali (c.d. Terzo settore) rappresenta una significativa realtà, sia sotto il profilo sociale, per la natura e la delicatezza di detti servizi, sia sotto il profilo occupazionale, operandovi una variegata pluralità di soggetti (tra cui spiccano gli organismi no-profit e le cooperative sociali), che si avvalgono di volontari, dipendenti e lavoratori esterni, col raggiungimento di numeri decisamente rilevanti: a tali operatori ricorrono spesso le P.A. per l'affidamento o per l'acquisito di servizi in favore della persona, in tal modo optando per una scelta organizzativa che “ha il vantaggio di promuovere un modello economico socialmente responsabile in grado di conciliare la crescita economica con il raggiungimento di specifici obiettivi sociali, quali, ad esempio, l'incremento occupazionale e l'inclusione e integrazione sociale” (v. la “Relazione AIR – Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del Terzo settore e alle cooperative sociali”, allegata alla Delibera ANAC del 20 gennaio 2016, n. 32; Grassucci).

Il settore, per la sua peculiarità e importanza – fosse solo perché tramite esso si contribuisce alla piena attuazione degli artt. 2 e 3 Cost. e degli altri precetti costituzionali che ne costituiscono specificazione – ha inoltre un notevole impatto sulla finanza pubblica (v. ancora la delibera ANAC n. 32/2016).

Ciò nonostante – come rilevato dalla dottrina che si è occupata del tema –storicamente manca un corpus legislativo organico in tema di appalti e contratti pubblici per l'affidamento dei servizi in questione ai soggetti del Terzo Settore, nonché un coordinamento tra le varie disposizioni in materia di servizi sociali con quella prevista per l'aggiudicazione dei pubblici incanti (Tirelli). Invero, almeno fino alla vigenza del d.lgs. n. 163/2006 questi servizi erano esclusi dall'ambito di applicazione del codice (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1891).

Solo con il d.lgs. n. 50/2016, in sede di recepimento delle Direttive n. 23 e 24/2014, si sono contemplati anche i servizi sociali tra quelli sottoposti alle regole dei contratti pubblici, prevedendo, tra l'altro, regimi in parte differenziati e/o riservati. Infatti, invece di escludere parzialmente gli appalti di servizi dal corpo normativo del codice del 2016, da un punto di vista sistematico, il legislatore della (precedente) novella li ha collocati tra i “particolari regimi di appalto” (di cui alla Parte II, Titolo VI), salvo poi assoggettarli a uno specifico regime “alleggerito”, a seconda che si ricada nei settori ordinari (artt. 142-144 del d.lgs. n. 50/2016) o in quelli speciali, cioè l'art. 140 dello stesso d.lgs. n. 50/2016, rilevante ai fini che ora ci interessano (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1892).

Stante la sopra illustrata rilevanza del settore, vi sono stati ulteriori interventi legislativi che meritano di essere qui accennati. Il riferimento è tanto al decreto correttivo al codice del 2016 (ossia il d.lgs. n. 56/2017, recante modifiche in tema di affidamenti dei servizi in parola), quanto – e soprattutto – al d.lgs. n. 117/2017, con il quale è stato emanato – in attuazione della delega conferita con l. n. 206/2016 – il c.d. “Codice del Terzo Settore”, definito un testo di sistema volto a riordinare la materia (Clarich, Boschetti). Tant'è vero che come prima cosa l'art. 5 del d.lgs. n. 117/2017 rende una definizione più ampia di servizi sociali, che si riferisce ad attività di interesse generale, senza peraltro limitarsi ad esse (Tirelli, che rende una dettagliata analisi della norma appena citata).

Tanto chiarito in linea generale, occorre ancora richiamare l'attenzione sulla distinzione tra gli appalti relativi ai servizi sociali e le c.d. clausole sociali che vengono inserite in fase di aggiudicazione o di esecuzione dell'appalto al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e le condizioni di lavoro.

La disciplina del settore, caratterizzandosi in ragione dell'articolato e diversificato confronto tra pubblica amministrazione ed enti no-profit, presuppone un contemperamento tra i princìpi della concorrenza e di solidarietà e sussidiarietà, sulla base dei quali tali istituti possono prevalere, giustificando l'utilizzo degli appalti pubblici come strumenti di politiche economiche (De Nictolis).

Dette clausole vanno quindi formulate e intese in maniera elastica e “l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà in essa insita di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva” (Cons. St. V, n. 6761/2020).

Inoltre, come affermato dalla Corte di Giustizia, la prevalenza delle esigenze sociali è subordinata “alla condizione che il volontariato contribuisca in modo effettivo al perseguimento delle finalità sociali e degli obiettivi di solidarietà, non permettendosi quindi che le deroghe al principio della competizione economica celino in realtà vantaggi indebiti per gli enti del terzo settore” (Corte di Giustizia UE, sent. 11 dicembre 2014, C-113/13, punti 60 e 61).

Alla luce di tutte le circostanze di cui si è dato conto finora, si può adesso analizzare l'art. 127 del d.lgs. n. 36/2023 sostituisce l'art. 142 del d.lgs. n. 50/2016 e disciplina l'affidamento di servizi sociali e di altri servizi ad essi assimilati per valori pari o superiori alla soglia di cui al nuovo art. 14, comma 1, lett. d), dello stesso d.lgs. n. 36/2023.

A fini introduttivi giova premettere che la disposizione in esame dà apertura alla Parte IV (recante “Disposizioni particolari per alcuni contratti dei settori ordinari”, che ricomprende gli artt. da 127 a 140 del d.lgs. n. 36/2023) e, conseguentemente, al Titolo I (rubricato “I servizi sociali e i servizi assimilati”).

Per quanto qui interessa, la normativa in materia è apparsa sin da subito – seppure nel complesso conforme alle indicazioni della Direttiva 2014/24/UE – disarticolata, ridondante e perciò bisognosa di revisione al fine di assicurare maggiore armonicità e linearità. In particolare, le disposizioni inerenti ai settori speciali (di cui alla Direttiva 2014/25/UE) precedono – anziché seguire, peraltro in modo disarmonico – quelle relative ai servizi ordinari, che per di più risultano in cospicua misura sovrapponibili. Per tale ragione la novella ha innanzitutto optato per un'esplicita limitazione ai settori ordinari, affidando a pertinenti richiami o a necessarie integrazioni l'ambito dei settori speciali. Ciò in coerenza con la scelta di fondo di riservare ad apposito Libro, secondo una direttiva di programmatica autosufficienza, la disciplina dei medesimi settori speciali.

Entrando più nel vivo dell'articolo in commento si deve dare conto di alcune novità volte a un migliore coordinamento generale della previsione con le restanti parti del nuovo codice.

i ) In primo luogo, sotto il profilo terminologico, si è preferito sostituire – fin dalla rubrica della disposizione – le parole “altri servizi specifici” (contenuta nell'art. 140 del d.lgs. n. 50/2016) e “altri servizi” (contenuta nella rubrica del Capo II della Sezione IV dello stesso d.lgs. n. 50/2016) con quella, meno generica e più espressiva, di “servizi assimilati” ai servizi sociali. Tale scelta lessicale mira a dare conto dell'uniformità della relativa disciplina pur nella eterogeneità dei settori di riferimento.

Peraltro, il catalogo dei servizi in questione è ancora affidato, con un complessivo richiamo per relationem, all'allegato XIV alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. Questo in ragione dell'assunto che il comune regime si fonda, in base alle vincolanti prescrizioni della direttiva, su una logica di mera “assimilazione”, giustificata dal più circoscritto e limitato interesse transfrontaliero.

ii ) In secondo luogo, ancora sotto il profilo terminologico, al comma 3 si è sostituito il riferimento alla “aggiudicazione degli appalti” con la più pertinente locuzione “affidamento del servizio”. Ciò per escludere ogni preclusione al ricorso allo strumento della concessione. Sicché – anche sotto questo profilo, in coerenza con l'opzione “sistematica” di autosufficienza della disciplina dei contratti di concessione – la normativa in questione deve ritenersi, “di carattere generale ” e onnicomprensiva.

iii ) In terzo luogo, si è espressamente tenuto conto della necessità di coordinamento con la disciplina del c.d. Codice del Terzo Settore (approvato con d.lgs. n. 117/2017, in attuazione della delega di cui alla legge n. 106/2016). Nel primo comma dell'art. 127 è stato infatti inserito un richiamo all'art. 6 del d.lgs. n. 36/2023 (disciplinante i rapporti con gli enti del Terzo settore improntati ai princìpi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale), il quale costituisce disciplina di principio.

iv ) Infine il legislatore è intervenuto a riordinare e razionalizzare le eterogenee disposizioni presenti nel “vecchio” art. 142 del d.lgs. n. 50/2016. Segnatamente il “nuovo” codice del 2023 ha separato le norme riguardanti i servizi sociali e assimilati in generale (precedentemente inserite nei commi da 1 a 4 dell'art. 142 del d.lgs. n. 50/2016) da quelle prettamente relative ai servizi alla persona (prima collocate nei commi da 5-bis a 5-nonies dello stesso art. 142 del d.lgs. n. 50/2016). Più precisamente:

– nell'art. 127 del d.lgs. n. 36/2023 sono previste le disposizioni comuni a tutti i servizi sociali e assimilati (cioè quelle – sia pur modificate – già presenti nei citati commi da 1 a 4 dell'art. 142 del d.lgs. n. 50/2016);

– mentre nell'art. 128 del medesimo d.lgs. n. 36/2023 si rinvengono le norme specifiche per i servizi alla persona, che vengono puntualmente nominati (ossia i “vecchi” commi da 5-bis a 5-nonies dell'art. 142 del d.lgs. n. 50/2016, adeguatamente rivisitati).

In ragione di quanto precede, ai nostri fini l'art. 127 di cui si tratta dispone che:

a ) per l'affidamento di servizi sociali e di altri servizi ad essi assimilati, per valori pari o superiori alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera d), come modificato dal presente intervento (cioè ad € 750.000,00), le stazioni appaltanti procedono, alternativamente, mediante bando, o avviso di gara, o avviso di pre-informazione (pubblicato con cadenza continuativa per periodi non superiori a 24 mesi), contenente l'avvertenza che l'aggiudicazione avverrà senza ulteriore pubblicazione di avviso di indizione di gara (v. il comma 1).

La norma è sostanzialmente ripropositiva del primo comma dell'art. 142 del d.lgs. n. 50/2016 e quindi si ritengono attuali i rilievi di quella dottrina secondo cui con il suddetto “regime «alleggerito»” si è data importanza alla disciplina della pubblicità da osservare da parte delle stazioni appaltanti che intendono affidare un servizio di quelli indicati nell'allegato XIV della direttiva 2014/24/UE, mediante l'assoggettamento ai principi della gara pubblica anche per quei servizi che prima erano esclusi, nonostante la suddetta soglia di € 750.000,00 sia più alta rispetto a quella richiesta per altri servizi e con una disciplina più agile (Grassucci).

Merita altresì segnalare che in caso di affidamenti di valore inferiore ad € 750.000,00 continueranno ad applicarsi le regole relative ai contratti sotto-soglia (Caringella, Giustiniani, Mantini, 1894);

b ) le previsioni del comma 1, appena riportate, non si applicano quando viene utilizzata una procedura negoziata senza pubblicazione di bando a mente dell'art. 76 del nuovo codice (v. il comma 2);

c ) l'avvenuto affidamento venga reso noto mediante la pubblicazione di avvisi di aggiudicazione (di cui all'allegato II.6), raggruppabili – su base trimestrale – mediante invii cumulativi da effettuare al più tardi 30 giorni dopo la fine di ogni trimestre.

d ) i bandi e gli avvisi di gara devono contenere le informazioni di cui all'allegato II.6, parte III, in conformità ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione europea mediante atti di esecuzione

e ) infine gli stessi avvisi sono pubblicati con le modalità di cui all'art. 164 del d.lgs. n. 36/2023 (v. il comma 5).

In proposito si rileva che le previsioni dei commi 4 e 5 non sono stata incise dalla novella e che dunque – al netto del mutamento del numero di articolo di riferimento del codice – la disciplina vigente è sovrapponibile all'art. 140, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016).

Per completezza – e rinviando in ogni caso al relativo commento per ogni opportuno approfondimento – si segnala che l'appena sopra richiamato all. II.6 (recante, tra il resto, le modalità operative per l'attuazione del presente art. 127 del d.lgs. n. 36/2023), riproduce, adeguandoli alle nuove norme del codice, i contenuti dell'allegato XIV del decreto legislativo n. 50/2016, a sua volta in parte qua riproduttivo, rispettivamente per i settori ordinari e per quelli speciali, dei contenuti dell'allegato V alla Direttiva 2014/24/UE e dell'allegato VI alla Direttiva 2014/25/UE.

Il coordinamento con la normativa speciale sul c.d. “Terzo settore”

Fermo restando quanto previsto dall'art. 6 del d.lgs. n. 36/2023, al cui commento si rimanda, pare in ogni caso utile in questa sede spendere qualche riga sul coordinamento tra il nuovo codice e la disciplina vigente per il “Terzo settore”.

Come si è accennato nel paragrafo 1, in sede d'inquadramento introduttivo, il d.lgs. n. 117/2017 (recante il “Codice del Terzo Settore”) ha significativamente ampliato la nozione di “servizi sociali”, stabilendo che “Gli enti del Terzo settore, diversi dalle imprese sociali incluse le cooperative sociali, esercitano in via esclusiva o principale una o più attività di interesse generale per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. Si considerano di interesse generale, se svolte in conformità alle norme particolari che ne disciplinano l'esercizio, le attività aventi ad oggetto: a) interventi e servizi sociali ai sensi dell'articolo 1, commi 1 e 2, della legge 8 novembre 2000, n. 328, e successive modificazioni, e interventi, servizi e prestazioni di cui alla legge 5 febbraio 1992, n. 104, e alla legge 22 giugno 2016, n. 112, e successive modificazioni; b) interventi e prestazioni sanitarie; c) prestazioni socio-sanitarie di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 14 febbraio 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 129 del 6 giugno 2001, e successive modificazioni; d) educazione, istruzione e formazione professionale, ai sensi della legge 28 marzo 2003, n. 53, e successive modificazioni, nonché le attività culturali di interesse sociale con finalità educativa; e) interventi e servizi finalizzati alla salvaguardia e al miglioramento delle condizioni dell'ambiente e all'utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali, con esclusione dell'attività, esercitata abitualmente, di raccolta e riciclaggio dei rifiuti urbani, speciali e pericolosi, nonché alla tutela degli animali e prevenzione del randagismo, ai sensi della legge 14 agosto 1991, n. 281; f) interventi di tutela e valorizzazione del patrimonio culturale e del paesaggio, ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni; g) formazione universitaria e post-universitaria; h) ricerca scientifica di particolare interesse sociale; i) organizzazione e gestione di attività culturali, artistiche o ricreative di interesse sociale, incluse attività, anche editoriali, di promozione e diffusione della cultura e della pratica del volontariato e delle attività di interesse generale di cui al presente articolo; j) radiodiffusione sonora a carattere comunitario, ai sensi dell'articolo 16, comma 5, della legge 6 agosto 1990, n. 223, e successive modificazioni; k) organizzazione e gestione di attività turistiche di interesse sociale, culturale o religioso; l) formazione extra-scolastica, finalizzata alla prevenzione della dispersione scolastica e al successo scolastico e formativo, alla prevenzione del bullismo e al contrasto della povertà educativa; m) servizi strumentali ad enti del Terzo settore resi da enti composti in misura non inferiore al settanta per cento da enti del Terzo settore; n) cooperazione allo sviluppo, ai sensi della legge 11 agosto 2014, n. 125, e successive modificazioni; o) attività commerciali, produttive, di educazione e informazione, di promozione, di rappresentanza, di concessione in licenza di marchi di certificazione, svolte nell'ambito o a favore di filiere del commercio equo e solidale, da intendersi come un rapporto commerciale con un produttore operante in un'area economica svantaggiata, situata, di norma, in un Paese in via di sviluppo, sulla base di un accordo di lunga durata finalizzato a promuovere l'accesso del produttore al mercato e che preveda il pagamento di un prezzo equo, misure di sviluppo in favore del produttore e l'obbligo del produttore di garantire condizioni di lavoro sicure, nel rispetto delle normative nazionali ed internazionali, in modo da permettere ai lavoratori di condurre un'esistenza libera e dignitosa, e di rispettare i diritti sindacali, nonché di impegnarsi per il contrasto del lavoro infantile; p) servizi finalizzati all'inserimento o al reinserimento nel mercato del lavoro dei lavoratori e delle persone di cui all'articolo 2, comma 4, del decreto legislativo recante revisione della disciplina in materia di impresa sociale, di cui all'articolo 1, comma 2, lettera c), della legge 6 giugno 2016, n. 106; q) alloggio sociale, ai sensi del decreto del Ministero delle infrastrutture del 22 aprile 2008, e successive modificazioni, nonché ogni altra attività di carattere residenziale temporaneo diretta a soddisfare bisogni sociali, sanitari, culturali, formativi o lavorativi; r) accoglienza umanitaria ed integrazione sociale dei migranti; s) agricoltura sociale, ai sensi dell'articolo 2 della legge 18 agosto 2015, n. 141, e successive modificazioni; t) organizzazione e gestione di attività sportive dilettantistiche; u) beneficenza, sostegno a distanza, cessione gratuita di alimenti o prodotti di cui alla legge 19 agosto 2016, n. 166, e successive modificazioni, o erogazione di denaro, beni o servizi a sostegno di persone svantaggiate o di attività di interesse generale a norma del presente articolo; v) promozione della cultura della legalità, della pace tra i popoli, della nonviolenza e della difesa non armata; w) promozione e tutela dei diritti umani, civili, sociali e politici, nonché dei diritti dei consumatori e degli utenti delle attività di interesse generale di cui al presente articolo, promozione delle pari opportunità e delle iniziative di aiuto reciproco, incluse le banche dei tempi di cui all'articolo 27 della legge 8 marzo 2000, n. 53, e i gruppi di acquisto solidale di cui all'articolo 1, comma 266, della legge 24 dicembre 2007, n. 244; x) cura di procedure di adozione internazionale ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184; y) protezione civile ai sensi della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e successive modificazioni; z) riqualificazione di beni pubblici inutilizzati o di beni confiscati alla criminalità organizzata”.

Tale “superfetazione” della definizione di servizi sociali e la loro inclusione nel novero applicativo del Codice dei Contratti pubblici ha – come si è parimenti già accennato – fin da subito destato l'attenzione della dottrina e degli attori del settore in merito al suo coordinamento con la frastagliata speciale disciplina in materia (Tirelli).

In seguito, con il decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali del 31 marzo 2021, n. 72, a valle dell'intesa sancita nella seduta del 25 marzo 2021 della Conferenza Unificata, sono state adottate le linee guida sul rapporto tra pubbliche amministrazioni ed enti del Terzo settore.

Il provvedimento è risultato significativo sotto un duplice profilo, metodologico e sostanziale.

a ) Riguardo all'aspetto metodologico, esso rappresenta il punto di arrivo di un percorso di proficua collaborazione sviluppatosi tra Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, Regioni, Enti locali e Terzo settore, attraverso la costituzione di un gruppo di lavoro dedicato al tema.

b ) Sotto l'aspetto contenutistico, il decreto offre un quadro condiviso di analisi degli istituti introdotti dal Codice del Terzo settore, previsti dal Titolo VII (“Dei rapporti con gli enti pubblici”), allo scopo di un utile supporto alle pubbliche amministrazioni nella concreta applicazione degli artt. 55, 56 e 57 del Codice.

In tale sede si è tenuto conto dell'importante sentenza della Corte costituzionale n. 131/2020, la quale ha ravvisato nell'art. 55 del d.lgs. n. 117/2017 “una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall'art. 118, quarto comma, Cost.” e un originale canale di "amministrazione condivisa", alternativo a quello del profitto e del mercato, scandito "per la prima volta in termini generali (come) una vera e propria procedimentalizzazione dell'azione sussidiaria". Agli "enti del Terzo settore, al fine di rendere più efficace l'azione amministrativa nei settori di attività di interesse generale definiti dal Codice è riconosciuta una specifica attitudine a partecipare insieme ai soggetti pubblici alla realizzazione dell'interesse generale".

Tale posizione peculiare degli enti del Terzo settore nel rapporto con la P.A. si fonda sulla loro qualificazione "come un insieme limitato di soggetti giuridici dotati di caratteri specifici" (art. 4 del Codice), rivolti a "perseguire il bene comune" (art. 1), a svolgere "attività di interesse generale" (art. 5), senza perseguire finalità lucrative soggettive (art. 8), sottoposti a un sistema pubblicistico di registrazione (art. 11) e a rigorosi controlli (artt. da 90 a 97).

Le linee guida ministeriali danno altresì conto delle modifiche al codice dei contratti pubblici apportate con il decreto Semplificazioni (d.l. n. 76/2020, convertito nella l. n. 120/2020) per ottenere un miglior coordinamento con il Codice del Terzo settore.

In questa prospettiva è stato senz'altro fondamentale anche il ruolo dell'ANAC In particolare, infatti, l'Autorità:

– dapprima, con le "Linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali" contenute nella deliberazione n. 32/2016, ha fornito una chiave ermeneutica che, ancorché rispettosa del principio di concorrenza, ha saputo dare il giusto rilievo all'elemento solidale caratterizzante le attività in questione;

– e da ultimo, su pressante richiesta “del mercato”, all'indomani dell'approvazione del suddetto decreto Semplificazioni (che è intervenuto sulle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 relative agli affidamenti di servizi sociali realizzando quel coordinamento finora mancante tra i due sistemi normativi, ossia tra il codice del Terzo Settore e il codice dei contratti pubblici), con le linee guida n. 17, recanti “ indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali” approvate con la delibera del 27 luglio 2022, n. 382, ha reso “suggerimenti volti a favorire l'omogeneità dei procedimenti amministrativi e lo sviluppo delle migliori pratiche”.

Per completezza, si segnala che sulla bozza di queste linee guida si era pronunciato il Consiglio di Stato con il parere interlocutorio n. 802/2022. In tale occasione si era dato conto sia delle modifiche apportate dal citato decreto Semplificazioni, sia della posizione assunta dalla giurisprudenza costituzionale in materia di enti del Terzo settore, e – per effetto di tali novità – il Consiglio di Stato, rivedendo e superando il proprio precedente interpretativo n. 2052/2018, ha messo “in dialogo” i due Codici sulla base di una coerenza rispetto all'ordinamento europeo e alla Costituzione (v., su tutto, i capi n. 9, 10.1 e 10.3).

Tornando all'esame delle Linee guida n. 17, la medesima Autorità ha perseguito gli obiettivi di favorire la diffusione di buone pratiche nell'affidamento dei servizi sociali, di assicurare il pieno rispetto del codice dei contratti pubblici, nonché di applicare i princìpi di pubblicità, trasparenza, economicità, efficienza e parità di trattamento anche nel Terzo Settore. “L'Autorità intende così agevolare le stazioni appaltanti del Terzo Settore nell'individuare la normativa applicabile agli specifici affidamenti, garantendo sempre il rispetto del codice dei contratti”, in un contesto caratterizzato da diverse fonti concorrenti, spesso non coordinate (come da dichiarazione del Presidente in sede di emanazione delle linee guida di cui si tratta).

Nel rinviare all'esame di queste ultime linee guida, si segnala in ogni caso che:

– si sono individuate e descritte le fattispecie estranee (e dunque sottratte) dall'ambito di applicazione dell'evidenza pubblica;

– si è meglio chiarito che il codice dei contratti pubblici si applica nei soli casi in cui le stazioni appaltanti decidano di affidare i servizi sociali ricorrendo alle procedure presenti nel codice stesso. Sono escluse, quindi, le ipotesi in cui la scelta dell'amministrazione ricada su modalità alternative di svolgimento del servizio, quali la co-programmazione e co-progettazione, le convenzioni con le Organizzazioni di volontariato e le Associazioni di promozione sociale, le forme di autorizzazione o accreditamento previste dalla legislazione regionale.

– è stata inoltre accolta la richiesta pervenuta dal mondo del Terzo Settore di precisare la disciplina applicabile alle concessioni di servizi sociali;

– e infine si è specificato che la scelta tra le diverse modalità di svolgimento del servizio spetta alle stazioni appaltanti ed è effettuata in considerazione della natura del servizio da svolgere, delle finalità e degli obiettivi da perseguire, delle modalità di organizzazione delle attività e della possibilità/oppor- tunità, da un lato, di coinvolgere attivamente gli operatori del settore nelle diverse fasi del procedimento di realizzazione del servizio e, dall'altro, di prevedere la compartecipazione dell'amministrazione al suo svolgimento.

In conclusione, si evidenzia che – come puntualmente rilevato anche dall'ANAC nella parte conclusiva delle Linee guida anzidette – l'art. 1, comma 2, lett. v) della legge delega n. 78/2022 (in materia di contratti pubblici) ha prescritto la “revisione della disciplina relativa ai servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizio ad alta intensità di manodopera, per i quali i bandi di gara, gli avvisi e gli inviti devono contenere la previsione di specifiche clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato, prevedendo come criterio utilizzabile ai fini dell'aggiudicazione esclusivamente quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa”.

In effetti tale “revisione” è ora avvenuta. Peraltro, come si legge nella relazione illustrativa al nuovo codice, le Linee guida in questione non risultano recepite nel d.lgs. n. 36/2023.

Bibliografia

Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Rossetti, Le modifiche al contratto in corso di esecuzione, in www.ildirittoamministrativo.it; Caringella, Manuale dei contratti pubblici, Roma, 2021; De Nictolis, Appalti pubblici e concessioni, Bologna, 2020; Clarich, Boschetti, Il Codice Terzo Settore: un nuovo paradigma?, jus.vitaepensiero.it; Grassucci, Sub art. 142 d.lgs. n. 50/2016, in Codice dei contratti pubblici commentato, a cura di Caringella, Milano, 2022; Clarich, Boschetti, Il Codice Terzo Settore: un nuovo paradigma?, in jus.vitaepensiero.it; Mazzeo, Gli appalti (e le concessioni) nei servizi sociali: un regime - non troppo - «alleggerito» frutto di una «complicata semplificazione», in Urb. e app., 2016, 1001 ss.; Modica De Mohac, Sistemi di affidamento e settori esclusi, in Italia Oggi, Il nuovo codice degli appalti, 27 aprile 2016; Sandulli, De Nictolis, Trattato sui contratti pubblici, Milano, 2019; Tirelli, Servizi sociali e codice dei contratti pubblici, in diritto.it, 2019.