Impugnazione del bando di gara: sono cause escludenti la configurazione economico-giuridica della fattispecie controversa e l’incongruità della base di gara

Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso in appello proposto da un'Azienda Sanitaria Provinciale (ASP) per l'annullamento della sentenza del TAR per la Calabria di accoglimento del ricorso di una società avverso l'avviso di gara della medesima ASP di indizione di una procedura aperta per l'affidamento di un appalto del servizio di telecardiologia, nella forma del leasing operativo.

Preliminarmente il Collegio, nel respingere l'eccezione di inammissibilità del ricorso originario per carenza di legittimazione ad agire e interesse a ricorrere, ha evidenziato che la legittimazione ad agire è da ritenersi  quella dell'operatore economico del settore, che contesta i vizi della procedura selettiva che impediscono la sua partecipazione, mentre l'interesse ad agire è quello demolitorio e strumentale alla riproposizione sul mercato della commessa, per renderla correttamente contendibile secondo regole di gara legittime e accessibili.

Quindi, il Collegio ha ritenuto che, sebbene la società ricorrente in primo grado fosse destinataria della misura interdittiva di divieto di contrarre con la p.a. ex art. 289-bis c.p.p., l'effetto impeditivo della misura cautelare non precludeva la valida proposizione dell'azione, trattandosi di misura interdittiva incidente sulla capacità a contrarre con la p.a e non anche sulla legittimazione ad agire dell'impresa del settore, a tutela dei propri interessi aziendali. La società non proponeva il ricorso per conseguire immediatamente e attualmente un contratto con l'Amministrazione, per aggiudicarsi l'appalto, ma per far valere il proprio interesse “strumentale” alla riedizione della procedura attraverso una nuova disciplina di gara immune dai vizi “escludenti” denunciati, indipendentemente da vicende contingenti che avrebbero precluso la stipulazione del contratto.

Sempre in tema di ammissibilità del ricorso, il Collegio ha condiviso la decisione del TAR per la Calabria, ritenendo ammissibile l'impugnazione del bando sulla scorta dell'incongruità dell'importo a base di gara, tale da impedire una corretta partecipazione alla procedura, e a sostenere l'investimento iniziale dell'aggiudicatario, residuando in favore dell'affidatario del contratto, un margine operativo non sufficiente per recuperare l'investimento posto in essere.

In proposito il Collegio ha chiarito che le condizioni di assoluta insostenibilità economica della base d'asta inadeguata, e, quindi, oggettivamente impeditive della partecipazione alla gara, agli effetti processuali dell'impugnabilità immediata del bando, secondo la giurisprudenza, sono equiparate alle c.d. “clausole escludenti”.

Ciò l'insostenibilità economica dell'affidamento del servizio incide direttamente, con assoluta certezza, sull'interesse delle imprese di settore, in quanto preclusiva, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, di un'utile partecipazione alla gara.

Inoltre, il Collegio ha ritenuto ammissibile quale motivo di impugnazione la contestazione nel ricorso introduttivo della erronea configurazione giuridica del rapporto da parte della stazione appaltante in esito all'affidamento, quale concessione di servizi anziché appalto di servizi. Infatti, a conferma dell'oggettiva inidoneità degli atti di gara a consentire la corretta partecipazione alla procedura selettiva, il Collegio ha rilevato che la sostenibilità economica dell'appalto di servizi implica una ricaduta negativa sul piano economico diversa, rispetto alla concessione di servizi, che può implicare anche la presenza di ricavi dall'erogazione del servizio al pubblico in concessione.

Inoltre, il Collegio ha precisato che in relazione all'impugnazione della lex specialis “escludente” di un operatore economico che non ha partecipato alla procedura non sono individuabili controinteressati, che eventualmente possono sopravvenire laddove sia impugnata con motivi aggiunti l'aggiudicazione; né può ritenersi controinteressata sopravvenuta l'impresa che ha presentato domanda di partecipazione o un'offerta nella procedura di gara oggetto di impugnazione.