La Suprema Corte torna ad insistere sulla necessità di tutela giuridica per i minori nati con PMA eterologa praticata da due genitori dello stesso sesso

Massima

Il divieto assoluto di surrogazione di maternità, previsto dall'art. 12, comma 6, della l. n. 40/2004, in quanto volto a tutelare la dignità della persona umana nella sua dimensione non solo soggettiva, ma anche oggettiva, è ostativo al riconoscimento dell'efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero , con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla gestazione per altri e il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana .

Il caso

La vicenda trae origine dalla richiesta da parte dei due ricorrenti dinanzi alla Suprema Corte della trascrizione dell'atto di nascita, redatto all'estero, del figlio naturale del primo istante. In tale atto di nascita venivano indicati quali genitori del minore, nato con ricorso alla procreazione assistita e gestazione per altri, sia il padre naturale che il secondo ricorrente. Adito avverso la mancata trascrizione da parte del Comune, il Tribunale territorialmente competente ordinò la trascrizione dell'atto di nascita ma con la sola indicazione del padre naturale. In sede di impugnazione la Corte di merito rigettava il relativo reclamo, uniformandosi ai principi tratti dalla sentenza n. 12193/2019 emanata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, anche all'esito della decisione della Corte Costituzionale n. 33/2021. Avverso la decisione della Corte di merito veniva proposto ricorso per Cassazione.

La questione

La questione in esame è la seguente: se sia possibile nel nostro ordinamento il riconoscimento giuridico del legame tra il minore nato con maternità surrogata e il genitore non biologico ma intenzionale, in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con lo stesso

Le soluzioni giuridiche

L'ordinanza in esame contempla l'ipotesi, sempre più frequente, del riconoscimento in Italia dei diritti dei minori nati con maternità surrogata eterologa praticata da due genitori dello stesso sesso, nel tentativo di contemperare il primario interesse del minore con le tutele impostegli dalla nostra legislazione. Nel caso di specie il ricorso a monte dell'ordinanza in commento era fondato sulla violazione o falsa applicazione dell'art 8 della CEDU, nonché dei principi di cui alle sentenze n. 32 e 33 del 2021 della Corte Costituzionale, che avrebbero di fatto smentito quanto affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella pronuncia n.12193/2019 in merito alla possibile applicazione in simili fattispecie dell'istituto dell'adozione in casi particolari, di cui all'art. 44 comma 1 lett d) l. 184/83, da parte del genitore non biologico ma c.d.”d'intenzione”. La questione era stata già affrontata dalla Corte Costituzionale, tra le altre, nelle citate pronunce n.33/2021 e n. 32/2021,nelle quali si dichiaravano inammissibili le questioni di legittimità costituzionale degli artt. artt. 8  e  9 l. 19 febbraio 2004, n. 40  e 250 c.c., censurati per violazione degli  artt. 2, 3, 30  e  117, comma 1, Cost. , quest'ultimo in relazione agli artt. 2, 3, 4, 5, 7, 8 e 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo, e agli artt. 8 e  14 CEDU , avanzate sul presupposto che tali norme, sistematicamente interpretate, non consentirebbero al nato nell'ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa, praticata da una coppia dello stesso sesso, l'attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dal genitore intenzionale che abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa, ove non vi siano le condizioni per procedere all'adozione nei casi particolari e sia accertato giudizialmente l'interesse del minore.

Secondo la Consulta, è compito del legislatore procedere alla creazione dell'istituto idoneo a superare il vuoto normativo creato dall'assenza di una norma che possa concedere anche al genitore intenzionale del minore l'esercizio dei propri diritti potestativi. Oltre alla Consulta, anche la Suprema Corte ha affrontato la questione in diverse pronunce, tra cui Cass. civ. sez. I, 25 febbraio 2022, n. 6383 e, soprattutto, Cassazione civile sez. un., 08 maggio 2019, n.12193, nella quale è stata rimarcata l'impossibilità di procedere alla trascrizione dell'atto di nascita redatto all'estero nell'ipotesi in cui a monte vi fosse la violazione del divieto di surrogazione di maternità previsto dall'art 12 comma 6 l. 40/2004. Tale divieto, secondo le Sezioni Unite, è qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante e l'istituto dell'adozione, ritenuti ex lege prevalenti rispetto all'interesse del minore. Pertanto, non potendo nemmeno il Giudicante sostituire la propria valutazione al predetto bilanciamento di interessi, operato direttamente dal legislatore, il rilievo al rapporto genitoriale potrà – secondo le Sezioni Unite- comunque essere conferito mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, come l'adozione in casi particolari, prevista dall'art 44 comma 1, lett. d) l. 184/1983. Di portata totalmente opposta l'ordinanza n.8325/2020 con la quale la I Sez. Civile dalla Corte di legittimità ha promosso la questione di legittimità costituzionale dinanzi alla Consulta, ritenendo non manifestamente infondata la questione di legittimità degli artt. 12 comma 6, l. n. 40 del 2004, 18 d.P.R. n. 396 del 2000, 64, comma1, lett. g), l. n. 218 del 1995, nella parte in cui non consentono secondo l'interpretazione attuale del diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l'ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all'inserimento nell'atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della gestazione per altri (altrimenti detta maternità surrogata) del c.d. genitore d'intenzione non biologico, per contrasto con gli artt. 2,3,30,31.117 comma 1, Cost. , quest'ultimo in relazione agli artt. 8 CEDU, 2, 3, 7, 8, 9 e 18 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dei minori del 20.11.1989.

Osservazioni

La questione in esame nasce dalla necessità di coordinare le disposizioni di cui al d.P.R. 396/2000, che all'art 18 prevede l'intrascrivibilità degli atti formati all'estero se contrari all'ordine pubblico, ribadendo all'art 65 che tale contrarietà non debba parimenti sussistere nei provvedimenti delle autorità straniere sulla capacità personale o sull'esistenza di rapporti familiari affinché gli stessi abbiano effetto in Italia, con quelle di cui alla l. 40/2004 in materia di procreazione medicalmente assistita, che vieta la pratica e l'organizzazione di qualsiasi forma di maternità surrogata nonché la relativa pubblicità a chiunque, inclusa la madre surrogata e i genitori committenti. Il relativo art. 4, che vieta il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, con sentenza n. 162/2014 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo nella parte in cui le predette disposizioni si applichino anche alle coppie eterosessuali cui fosse stata diagnosticata una patologia che causa sterilità o infertilità assolute ed irreversibili.

Nella medesima pronuncia la Consulta ha ritenuto, invece, legittimo il divieto, previsto dal successivo art.12 comma 6 l. 40/2004, della surrogazione di maternità. Con sentenza 96/2015 veniva dichiarata l'illegittimità costituzionale di queste disposizioni nella parte in cui si applicavano alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili. La Corte Costituzionale è tornata diverse altre volte su tale normativa, da ultimo con le citate sentenze n. 32 e 33 del 2021. Secondo quanto statuito in quest'ultima pronuncia, il compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata non può che spettare, in prima battuta, al legislatore. A tal fine, quest'ultimo — quale titolare di un significativo margine di manovra, a fronte di un ventaglio di opzioni possibili, tutte compatibili con la Costituzione e tutte implicanti interventi su materie di grande complessità sistematica — dovrà farsi carico di una disciplina che assicuri una piena tutela degli interessi del minore, in modo più aderente alle peculiarità della situazione, che sono assai diverse da quelle dell'adozione in casi particolari (c.d. “non legittimante”), prevista dall'art.44, comma 1, lett. d), della legge n. 184 del 1983 . La pecca di tali disposizioni sarebbe costituita dal non assicurare la creazione tra l'adottato e la famiglia dell'adottante dello stesso rapporto di parentela instaurabile con gli altri tipi di adozione. La questione era stata già affrontata approfonditamente dalla pronuncia n, 32/2021, nella quale la Consulta aveva rimarcato come gli artt. 8 e 9 l. 19 febbraio 2004, n. 40 e 250 c.c., censurati per violazione degli artt. 2,3,30 e 117, comma 1, Cost., quest'ultimo in relazione agli artt. 2, 3, 4, 5, 7, 8 e 9 della Convenzione sui diritti del fanciullo, e agli artt. 8 e 14 CEDU, sistematicamente interpretati, non consentirebbero al nato nell'ambito di un progetto di procreazione medicalmente assistita eterologa, praticata da una coppia dello stesso sesso, l'attribuzione dello status di figlio riconosciuto anche dal genitore intenzionale che abbia prestato il consenso alla pratica fecondativa, ove non vi siano le condizioni per procedere all'adozione nei casi particolari e sia accertato giudizialmente l'interesse del minore. Le integrazioni alla disciplina vigente, richieste dal giudice a quo, sono protese a colmare un vuoto di tutela in una materia caratterizzata da ampia discrezionalità del legislatore, la cui inerzia non è però più tollerabile, tanto è grave il vuoto di tutela del preminente interesse del minore. I nati a seguito di PMA eterologa praticata da due genitori dello stesso sesso versano infatti in una condizione deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati, solo in ragione dell'orientamento sessuale delle persone che hanno posto in essere il progetto procreativo. Essi, destinati a restare incardinati nel rapporto con un solo genitore, proprio perché non riconoscibili dall'altra persona che ha costruito il progetto procreativo, vedono gravemente compromessa la tutela dei loro preminenti interessi. Nel dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sottopostele, la Consulta, altresì, auspicava una disciplina della materia che, in maniera organica, potesse individuare le modalità più congrue di riconoscimento dei legami affettivi stabili del minore, nato da PMA praticata da coppie dello stesso sesso, nei confronti anche del genitore intenzionale. Va rimarcato, però, come anche la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, più volte adita sul punto, abbia ritenuto che nel caso di mancato riconoscimento da parte delle autorità italiane degli atti di nascita stranieri lo Stato Italiano non abbia oltrepassato l'ampio margine di apprezzamento di cui disponeva in materia di attuazione dei mezzi che permettono di stabilire o di riconoscere la filiazione nè sia stato pregiudicato in maniera significativa il godimento da parte degli interessati del loro diritto alla vita familiare, potendo le difficoltà pratiche, che i ricorrenti incontrebbero nella loro vita familiare in mancanza di un riconoscimento nel diritto italiano di un rapporto di filiazione, essere in parte risolte dal riconoscimento del rapporto di filiazione del padre biologico dopo una richiesta di trascrizione parziale degli atti di nascita (Corte Europea Dir. Uomo, Ric. 10810/20, Ric. 29038/20, Ric. 2738/21, sent. 30.05.2023), sanzionando il nostro Stato unicamente nella fattispecie relativa al divieto di trascrizione dell'atto di nascita redatto all'estero anche nei confronti del genitore biologico del minore nato con PMA eterologa (Corte Europea Dir. Uomo, Ric. 47196/21, sentenza 31.08.2023).