Ricorso per la separazione giudiziale con richiesta di affidamento esclusivo del figlio minorenne

La separazione personale dei coniugi può essere consensuale o giudiziale (art. 150 c.c.). Quest'ultima può essere chiesta quando, indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i coniugi, si verificano fatti tali da rendere intollerabile la convivenza ovvero da recare grave danno ai figli (art. 151 c.c.).

La Corte di Cassazione ha chiarito che l'intollerabilità della convivenza deve essere intesa in senso soggettivo, non essendo necessario che sussista una situazione di conflitto riconducibile alla volontà di entrambi i coniugi. La frattura tra i coniugi può infatti dipendere dalla condizione di disaffezione e distacco di una sola delle parti, verificabile in base a fatti obiettivi, come la presentazione stessa del ricorso ed il successivo comportamento processuale, con particolare riferimento alle risultanze negative del tentativo di conciliazione, dovendosi ritenere venuto meno, al ricorrere di tali evenienze, quel principio del consenso e della compartecipazione che caratterizza ogni vicenda del rapporto coniugale (Cass. I, n. 16698/2020).

Con la riforma del 2015 (l. n. 55/2015) sono stati ridotti i termini che devono intercorrere tra la data di comparizione dei coniugi e la domanda di cessazione degli effetti civili del matrimonio.

Nel dettaglio, nel caso in cui tra le parti sia stata pronunciata separazione giudiziale devono essere trascorsi 12 mesi (e non più tre anni) di ininterrotta separazione e nel caso in cui sia stata pronunciata separazione consensuale devono essere trascorsi 6 mesi: termini decorrenti entrambi dalla data della pronuncia giudiziale di autorizzazione a vivere separati. Il termine di 6 mesi trova applicazione anche nel caso di negoziazione assistita e di accordo concluso davanti all'Ufficiale dello stato civile nonché nei casi in cui il giudizio da contenzioso si sia trasformato in consensuale.

Quando il procedimento riguarda minori, la competenza per territorio spetta al tribunale del luogo di residenza abituale del minore. Se vi è stato trasferimento non autorizzato, la competenza, entro l'anno dal trasferimento, è del tribunale del luogo dell'ultima residenza abituale (art. 473-bis.11 c.p.c.). La domanda di separazione ha la forma del ricorso e deve contenere, essenzialmente, l'esposizione dei fatti sui quali è fondata oltre all'indicazione dell'eventuale esistenza di figli di entrambi i coniugi. Il contenuto dell'atto è specificato in dettaglio dall'art. 473-bis.12 c.p.c.

Il procedimento, nella disciplina originaria del codice di procedura civile e per i procedimenti che proseguono con il vecchio rito, ha una struttura bifasica, come quello del divorzio. La prima fase si svolge dinanzi al Presidente del Tribunale ed è finalizzata alla conciliazione o, in difetto, alla pronuncia di provvedimenti urgenti tesi a consentire ai coniugi di vivere separati mentre la seconda si svolge dinanzi al giudice istruttore ed è tesa all'emissione della sentenza di separazione da parte del Tribunale in composizione collegiale. Questa struttura è stata abbandonata dalla riforma del processo civile disposta con il d.lgs. n. 149/2022, per i procedimenti instaurati dopo il 28 febbraio 2023: il procedimento è regolato dalle forme del rito unico per le controversie in materia di stato delle persone, di minori e di famiglia (artt. 473-bis e segg. c.p.c.).

Ciascuno dei genitori può chiedere, in qualsiasi momento (sia in sede di ricorso per separazione che successivamente), l'affidamento esclusivo del figlio, qualora sussistano le condizioni previste dall'art. 337-quater c.c. Ove, tuttavia, la domanda risulti essere palesemente infondata, oltre a trovare applicazione l'art. 96 c.p.c., il giudice potrà valutare la condotta posta in essere dal genitore e disporre gli opportuni provvedimenti nell'interesse dei minori. In proposito il giudice deve attenersi al criterio fondamentale rappresentato dall'esclusivo interesse morale e materiale della prole, privilegiando quel genitore che appaia più idoneo a ridurre al massimo il pregiudizio derivante dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore (Cass. VI, ord. n. 28244/2019).

L'affido condiviso dei figli, in particolare, può essere derogato ma solo in casi residuali ed ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l'interesse del minore” (in merito Cass. I, n. 6535/2019; Trib. Roma 16 giugno 2017; Trib. Mantova 5 maggio 2017; Trib. Cosenza 18 ottobre 2017). Ciò comporta che la mera conflittualità esistente tra i coniugi, di per sé, non preclude al Giudice la possibilità di disporre l'affidamento condiviso (ove la conflittualità si mantenga nei limiti di un disagio tollerabile per la prole e non si esprima in forme atte ad alterare e porre in serio pericolo l'equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli: Cass. I, n. 6535/2019), atteso che in questo modo si eluderebbe la volontà del legislatore (in merito: Cass. I, n. 16593/2008; Cass. I, n. 27/2017) così come non costituisce circostanza preclusiva il risiedere in un luogo diverso da quello di abituale residenza del minore.

Diversamente deve ritenersi preferibile l'affidamento esclusivo nel caso di grave conflittualità esistente tra i genitori, qualora essa sia sfociata nella commissione di reati da parte dell'uno nei confronti dell'altro. Tale grave condotta, infatti, è dotata di rilevante influenza sul regime di affidamento più consono, in virtù della preminenza dell'interesse del minore, da intendersi come riferito alle sue fondamentali ed imprescindibili esigenze di cura, educazione, istruzione e sana ed equilibrata crescita psicologica (Cass. I, n. 18559/2016; sul punto, si veda anche Cass. I, n. 5108/2012).

Al riguardo assume particolare rilievo Cass. I, n. 13217/2021 la quale ha cassato la decisione che aveva disposto l'affido c.d. “super-esclusivo” al padre, attesa la gravità dei comportamenti della madre, senza tuttavia valorizzare il suo positivo rapporto con la minore e senza operare una più ampia valutazione circa la possibilità di intraprendere un percorso di effettivo recupero delle capacità genitoriali. La citata decisione ha quindi affermato che qualora un genitore denunci i comportamenti dell'altro tesi all'allontanamento morale e materiale del figlio da sé, indicati come significativi di una sindrome di alienazione parentale (PAS), nella specie nella forma della sindrome della cd. “madre malevola” (MMS), ai fini della modifica delle modalità di affidamento, il giudice di merito è tenuto ad accertare la veridicità dei suddetti comportamenti, utilizzando i comuni mezzi di prova comprese le consulenze tecniche e le presunzioni, a prescindere dal giudizio astratto sulla validità o invalidità scientifica della suddetta patologia, tenuto conto che tra i requisiti di idoneità genitoriale rileva anche la capacità di preservare la continuità delle relazioni parentali con l'altro genitore, a tutela del diritto del figlio alla bigenitorialità e alla crescita equilibrata e serena.

Le norme sull'affidamento, condiviso o esclusivo, non si applicano nel caso di figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi della l. n. 104/1992, mentre si applicano quelle di cui all'art. 337-septies in tema di visita, cura e mantenimento da parte di genitori non conviventi e di assegnazione della casa familiare (Cass. I, ord. n. 2670/2023).

Ai sensi dell'art. 473-bis.12 c.p.c. al ricorso sono allegate le dichiarazioni dei redditi presentate negli ultimi tre anni, la documentazione attestante la titolarità di diritti reali su beni immobili e su beni mobili registrati nonché gli estratti conto dei rapporti bancari e finanziari degli ultimi tre anni. In assenza, ovvero in caso di documentazione insufficiente, il Giudice può disporre un accertamento sui redditi tramite la Polizia tributaria. Deve inoltre essere allegato al ricorso un piano genitoriale descrittivo degli impegni e delle attività quotidiane dei figli relative alla scuola, al percorso educativo, alle attività extrascolastiche, alle frequentazioni abituali e alle vancanze normalmente godute.