Ricorso per l'omologa delle condizioni della separazione personale

La separazione consensuale, disciplinata nell'art. 158 c.c., rappresenta una tipologia di separazione legale, che ha titolo in un negozio giuridico bilaterale (l'accordo dei coniugi), omologato dal tribunale, inizialmente con decreto ed ora con sentenza. Prima dell'entrata in vigore dell'istituto della negoziazione assistita (l. n. 162/2014 di conversione del d.l. n. 132/2014, art. 6) e della separazione in forma amministrativa davanti all'ufficiale di stato civile (art. 12) la separazione consensuale costituiva uno dei momenti più significativi della negozialità nell'ambito delle vicende afferenti il vincolo coniugale.

L'accordo di separazione consensuale presenta un contenuto necessario; esso, nella sua forma essenziale (coniugi economicamente autosufficienti senza figli o con figli maggiorenni autosufficienti) può esaurirsi nella manifestazione di volontà dei coniugi di interrompere la convivenza. In altre fattispecie (più frequenti nella pratica), verranno disciplinati gli ulteriori profili del regime della separazione (affidamento di figli minori, modalità di contribuzione al mantenimento degli stessi o di figli maggiorenni non autosufficienti, assegnazione della casa coniugale, assegno di mantenimento per il coniuge più “debole”). Nella giurisprudenza di merito si è ritenuto potersi disciplinare anche l'affidamento di un figlio non ancora nato, ma solo concepito (Trib. Mantova 4 aprile 2017, in Ilfamiliarista.it). A questo contenuto se ne può affiancare un altro (eventuale), comprendente pattuizioni che non trovano causa, ma solo occasione nella vita separata (rinunce, impegni, transazioni, ecc.) (Cass. I, n. 16909/2015).

La separazione si perfeziona con l'omologa da parte del tribunale del verbale di separazione, che i coniugi sottoscrivono davanti al presidente. Un accordo non omologato può dar luogo solo ad una separazione di fatto, priva di efficacia per l'ordinamento, e non certo ad una separazione “titolata”. L'omologa rappresenta infatti una condizione di efficacia dell'accordo di separazione; frequente è dunque la qualificazione come complessa del procedimento di separazione consensuale, in cui concorrono elementi privatistici e pubblicistici (Cass. I, n. 28649/2020)

Il controllo del tribunale, reso in sede di omologazione del verbale di separazione, è di mera legittimità, vertendo sull'esistenza, serietà e libertà del consenso dei coniugi e sulla validità dell'accordo. Esso tuttavia si estende anche al merito, quanto alle clausole che regolano l'affidamento dei figli minori ed il loro contributo al mantenimento. Se il tribunale ritiene che l'accordo sia in contrasto con l'interesse della prole, il presidente deve riconvocare le parti, indicando le modificazioni da adottare, ovvero può richiedere la documentazione di cui all'artr. 473-bis.12 comma 3 c.p.c. I coniugi potranno accettare le modifiche richieste, con conseguente successiva omologa del nuovo accordo; potranno peraltro ritenere di non adeguarsi, con il conseguente diniego dell'omologa.

Il tribunale non può intervenire a tutela del coniuge “debole”, ove ritenesse che l'accordo non è rispondente all'interesse di questi, salvo che accerti una manifesta ed evidente incapacità di una delle parti (situazione difficilmente prospettabile quando ciascuno dei coniugi sia stato rappresentato da un proprio difensore).

Una decisione di merito ha escluso potersi omologare un accordo con cui i coniugi chiedevano darsi atto dello status di “separati in casa”, siccome non previsto dall'ordinamento (Trib. Como 6 giugno 2017, in Ilfamiliarista.it).

Malgrado la verifica demandata al tribunale, l'accordo di separazione, quale atto negoziale bilaterale, è soggetto alle regole generali, che presiedono all'annullamento dei contratti (incapacità di intendere e di volere, vizi della volontà). Un accordo potrà pertanto essere impugnato, anche se sia stato omologato dal tribunale (Cass. I, n. 10932/2008; Cass. I, n. 27329/2022). La giurisprudenza ritiene altresì che l'accordo (nella sola parte afferente i profili patrimoniali) possa essere oggetto di domanda di simulazione o di revocatoria (ordinaria o fallimentare) da parte dei terzi, che ne siano danneggiati, in presenza dei presupposti di legge (Cass. I, n. 17607/2003; Cass. III, n. 1144/2015; Cass. I, n. 14049/2021; Trib. Taranto 4 aprile 2017, in Ilfamiliarista.it); ciò in quanto l'omologazione resta estranea alla tutela degli interessi dei creditori (Cass. III, n. 6395/2023).

I coniugi, nell'ambito della loro autonomia negoziale, possono concludere anche accordi “a latere” di quelli assoggettati all'omologazione da parte del tribunale; ciò con scritture private inter partes. La giurisprudenza ritiene che detti accordi, precedenti, coevi o successivi alla separazione, siano validi se si pongono in condizione di non interferenza con l'accordo omologato (es. si prevede una dettagliata divisione di beni comuni) o siano migliorativi delle clausole dell'accordo per i soggetti deboli (es. si prevede che l'assegno per il coniuge o i figli verrà corrisposto in misura superiore a quella indicata nel verbale) (Cass. I, n. 9174/2008). Gli accordi sono ammissibili sia che abbiano natura onerosa e sia che abbiano titolo gratuito (Cass. II, ord. n. 27409/2019).

Occorre evidenziare che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che le clausole dell'accordo di separazione consensuale (o di divorzio a domanda congiunta), che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni – mobili o immobili – o la titolarità di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi o dei figli al fine di assicurarne il mantenimento, sono valide in quanto il predetto accordo, inserito nel verbale di udienza redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è stato attestato, assume forma di atto pubblico ex art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo il decreto di omologazione della separazione (o la sentenza di divorzi), valido titolo per la trascrizione ex art. 2657 c.c., purché risulti l'attestazione del cancelliere che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui all'art. 29, comma 1-bis, della l. n. 52/1985, come introdotto dall'art. 19, comma 14, del d.l. n. 78/2010, conv. con modif. dalla l. n. 122/2010, restando invece irrilevante l'ulteriore verifica circa gli intestatari catastali dei beni e la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari (Cass. S.U., n. 21768/2021). I trasferimenti concordati in sede di separazione beneficiano delle esenzioni fiscali di cui all'art. 19 della l. n. 74/1987 sul divorzio, a seguito della pronuncia della Corte costituzionale n. 154/1999 (v. Cass. V, n. 2111/2016). La domanda per separazione consensuale si propone con ricorso, sottoscritto da entrambi i coniugi. Si ritiene che il ricorso possa essere sottoscritto anche da un procuratore speciale (Cass. n. 5973/1981). A fronte dell'emergenza pandemica, in virtù dei poteri speciali concessi ai capi degli uffici giudiziari dalla normativa speciale, in numerosi Tribunali l'udienza di comparizione personale è stata sostituita dalla comparizione “da remoto”, ma nel contempo si è anche evitata l'udienza, a fronte del deposito di una rinuncia espressa da parte di entrambi i coniugi, con dichiarazione di non volersi riconciliare. La riforma ha fatto proprie alcune opzioni, frutto della disciplina emergenziale, come risulta dal secondo comma dell'art. 473-bis.51 c.p.c.: se le parti intendono avvalersi della facoltà di sostituire l'udienza con il deposito di note scritte, devono farne richiesta nel ricorso, dichiarando di non volersi riconciliare. Nessun piano genitoriale deve essere allegato al ricorso congiunto, in quanto non si richiama il quarto comma dell'art. 473-bis.12 c.p.c., per quanto constino prassi diverse in alcuni tribunali.

Se i coniugi (o anche uno solo di essi) non intendono sostituire l'udienza con il deposito di note scritte, dovranno pu semre produrre i documenti di cui all'art. 473-bis.12 comma 3 c.p.c., per quanto l'art. 473-bis.51 c.p.c. richiami erroneamente l'art. 473-bis.13 c.p.c., che riguarda i ricorsi del p.m.

Depositato il ricorso, il presidente fissa l'udienza, cui i coniugi dovranno comparire personalmente per confermare l'accordo, sempre che non vi abbiano previamente rinunciato.. Pare ammessibile anche la comparizione tramite procuratore speciale. All'udienza i coniugi potranno modificare il contenuto dei loro accordi, che non devono quindi necessariamente essere conformi al ricorso. E ciò avverrà soprattutto a fronte di rilievi del presidente, là dove sia prospettata una possibile non omologazione delle iniziali pattuizioni.

Entrambi i coniugi potrebbero revocare il consenso, ma tanto potrebbe fare anche uno solo, che rifiutasse di sottoscrivere il verbale. La giurisprudenza prevalente, ancorché datata, ha ritenuto ammissibile anche la revoca unilateriale del consenso da parte del coniuge che abbia sottoscritto il verbale all'udienza presidenziale, purché la revoca stessa intervenga prima dell'omologa, e, quindi, prima dell'udienza in camera di consiglio (App. Venezia 11 giugno 1983, in Giur. it., 1984, I, 2, 666).

Se l'accordo raggiunto fosse ritenuto in contrasto con l'interesse dei figli (nel silenzio della norma, anche quelli patrimoniali dei figli maggiorenni non autosuffcienti), il tribunale convocherà le parti, indicando le modificazioni da apportare; in caso di rifiuto ad uniformarsi, la domanda verrà respinta “allo stato”. I coniugi potrebbero pertanto riproporla anche alle stesse condizioni, purché sostenute da idonee giustificazioni e documenti.

Nel procedimento è obbligatorio l'intervento del pubblico ministero ai sensi dell'art. 70 c.p.c.

Il procedimento ha si conclude oggi, come già anticipato, con sentenza.