Memoria difensiva nel procedimento per ottenere l'ordine di rientro del minore con eccezione di carenza di giurisdizione/competenza

Rosaria Giordano

Inquadramento

In considerazione dell'elaborazione relativa alla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, il trasferimento transfrontaliero è considerato illecito quando avviene in violazione del diritto di affidamento che, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, era effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente, o avrebbe potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze. Di regola, nell'ipotesi di sottrazione illecita di minori, è conservata, dall'art. 9 del Regolamento UE n. 1111/2019, la competenza giurisdizionale al giudice dello Stato membro nel quale il minore risiedeva abitualmente immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato rientro, salve alcune ipotesi tassative indicate dalla stessa norma.

Formula

TRIBUNALE PER I MINORENNI DI ....

MEMORIA DIFENSIVA [1]

Il Sig. [2]...., nato a .... il .... (C.F. [3]....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato in ...., via ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [4]...., C.F. ...., fax .... [5], che la rappresenta e difende in forza di procura alle liti in calce al presente atto;

ESPONE CHE

– in data ...., la Sig.ra .... adiva l'intestato Tribunale con ricorso per ottenere il rimpatrio della figlia minore ...., assumendo un trasferimento illecito della stessa da parte dell'esponente in Spagna;

– non sussiste la giurisdizione dell'autorità giudiziaria italiana perché, a differenza di quanto dedotto dalla ricorrente, la minore .... si è trasferita con l'esponente in Spagna, nella città di ...., per ivi frequentare un istituto scolastico specializzato in ...., in accordo con la madre, come potrà confermare la minore stessa in sede di audizione;

– il trasferimento è avvenuto da 16 mesi e .... si è pienamente integrata sia nell'ambiente scolastico che nella realtà cittadina in quanto .... e, pertanto, la residenza abituale della stessa è ormai mutata;

– peraltro, entro un anno dal trasferimento della minore la madre non ha presentato alcun ricorso per ottenere il rimpatrio della stessa, sicché, considerata la modifica della residenza abituale di ...., sussiste la giurisdizione dell'autorità giudiziarie spagnola;

– anche nel merito, pertanto, l'avversa prospettazione non corrisponde alla realtà dei fatti, in quanto la minore, pur essendo formalmente affidata in via esclusiva alla madre, già da alcuni mesi in concreto viveva con l'esponente e pertanto era sottoposta di fatto alla sua potestà genitoriale in via esclusiva [6]

CHIEDE CHE

l'Ill.mo Tribunale voglia, in via pregiudiziale, declinare la propria giurisdizione in favore dell'autorità giudiziaria spagnola ed, in subordine, nel merito, rigettare il ricorso della Sig.ra ...., in quanto infondato.

Con vittoria di spese.

Luogo e data ....

Firma Avv. ....

PROCURA

Delego a rappresentarmi e difendermi con riguardo alla redazione della presente memoria e degli altri atti del procedimento l'Avv. ...., eleggendo domicilio nello studio dello stesso in ...., via .... e conferendo al medesimo ogni più ampia facoltà di legge.

Per autentica della sottoscrizione ....

Firma Avv. ....

[1]In base all'art. 2 del d.m. 7 agosto 2023, n. 110 “Regolamento per la definizione dei criteri di redazione, dei limiti e degli schemi informatici degli atti giudiziari con la strutturazione dei campi necessari per l'inserimento delle informazioni nei registri del processo, ai sensi dell'articolo 46 delle disposizioni per l'attuazione del codice di procedura civile”, al fine di assicurare la chiarezza e la sinteticità degli atti processuali in conformità a quanto prescritto dall'articolo 121 del codice di procedura civile, la memoria è redatta con la seguente articolazione: a) intestazione, contenente l'indicazione dell'ufficio giudiziario davanti al quale la domanda è proposta e della tipologia di atto; b) parti, comprensive di tutte le indicazioni richieste dalla legge; c) parole chiave, nel numero massimo di venti, che individuano l'oggetto del giudizio; d) nelle impugnazioni, estremi del provvedimento impugnato con l'indicazione dell'autorità giudiziaria che lo ha emesso, la data della pubblicazione e dell'eventuale notifica; e) esposizione distinta e specifica, in parti dell'atto separate e rubricate, dei fatti e dei motivi in diritto, nonché, quanto alle impugnazioni, individuazione dei capi della decisione impugnati ed esposizione dei motivi; f) nella parte in fatto, puntuale riferimento ai documenti offerti in comunicazione, indicati in ordine numerico progressivo e denominati in modo corrispondente al loro contenuto, preferibilmente consultabili con apposito collegamento ipertestuale; g) con riguardo ai motivi di diritto, esposizione delle eventuali questioni pregiudiziali e preliminari e di quelle di merito, con indicazione delle norme di legge e dei precedenti giurisprudenziali che si assumono rilevanti; h) conclusioni, con indicazione distinta di ciascuna questione pregiudiziale, preliminare e di merito e delle eventuali subordinate; i) indicazione specifica dei mezzi di prova e indice dei documenti prodotti, con la stessa numerazione e denominazione contenute nel corpo dell'atto, preferibilmente consultabili con collegamento ipertestuale; l) valore della controversia; m) richiesta di distrazione delle spese; n) indicazione del provvedimento di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

L'art. 3 lett. a) precisa che la memoria deve avere un'estensione massima di 80.000 caratteri, salvi gli elementi esclusi dall'art. 4, e ferma restando (ex art. 5) la possibilità di superare detti limiti se la controversia presenta questioni di particolare complessità, anche in ragione della tipologia, del valore, del numero delle parti o della natura degli interessi coinvolti, ipotesi nella quale il difensore espone sinteticamente nell'atto le ragioni per le quali si è reso necessario il superamento dei limiti. Il richiamato Regolamento non trova applicazione nelle controversie di valore superiore a 500.000 euro e, dunque, sembra anche per le cause di valore indeterminabile, tra le quali sono frequenti quelle in materia familiare.

[2]Trova applicazione la regola generale di cui all'art. 125 c.p.c. per la quale il ricorso deve essere corredato dall'indicazione delle parti.

[3]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio, compresa l'azione civile in sede penale e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati: le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio.

[4]A partire dal 18 agosto 2014, gli atti di parte, redatti dagli avvocati, che introducono il giudizio o una fase giudiziale, non devono più contenere l'indicazione dell'indirizzo di PEC del difensore: v. art. 125 c.p.c. e art. 13, comma 3-bis, d.P.R. n. 115/2002 modificati dalla l. n. 114/2014.

[5]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 125 c.p.c. Ai sensi del citato art. 13, comma 3-bis: «Ove il difensore non indichi il proprio numero di fax .... ovvero qualora la parte ometta di indicare il C.F. .... il contributo unificato è aumentato della metà».

[6]A riguardo, la S.C. ha infatti precisato che in tema di illecita sottrazione internazionale di minori da parte di un genitore, il trattenimento del figlio minore da parte di un genitore, pur in presenza dell'esercizio congiunto del diritto di custodia da parte di entrambi i genitori, deve ritenersi illecito, alla luce della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, come integrata dal Regolamento CE n. 2201/2003 (diciassettesimo “considerando”), se contrasta con la situazione di fatto – concordemente e convenzionalmente accettata dai genitori – sulla base della presunzione secondo la quale l'interesse del minore coincide con quello di non essere allontanato o di essere immediatamente ricondotto nel luogo in cui si svolge la sua abituale vita quotidiana (Cass. I, n. 1527/2013).

Commento

In linea generale è conservata, nell'ipotesi di sottrazione illecita di minori, la competenza giurisdizionale al giudice dello Stato membro nel quale il minore risiedeva abitualmente immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato rientro. Tuttavia l'art. 9 del Regolamento UE n. 1111/2019 individua una serie di ipotesi nelle quali, purché il minore abbia acquisito ormai la residenza abituale del luogo nel quale è stato illecitamente trasferito, scatta la competenza dello Stato membro della nuova residenza abituale. A tal fine è necessario che ricorra, alternativamente, almeno una delle seguenti condizioni: a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato ritorno oppure b) se il minore ha soggiornato in quell'altro Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e sia soddisfatta almeno una delle condizioni seguenti: i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro; ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al punto i); iii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata respinta da un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro per motivi diversi da quelli di cui all'articolo 13, comma 1, lettera b), o all'articolo 13, comma 2, della convenzione dell'Aia del 1980 e tale decisione non è più soggetta a impugnazione ordinaria; iv) non è stata adita alcuna autorità giurisdizionale a norma dell'articolo 29, paragrafi 3 e 5, nello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato ritorno; v) l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o del mancato ritorno ha reso una decisione sul diritto di affidamento che non comporta il ritorno del minore (in arg. Honorati, La proposta di revisione del Regolamento Bruxelles II-bis: più tutela per i minori e più efficacia nell'esecuzione delle decisioni, in Riv. dir. int. priv. proc., 2017, n. 2, 247, spec. 252).

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