Istanza in caso di disaccordo tra i genitori

L'affidamento familiare

L'affidamento familiare è un istituto predisposto a tutela del minore e si concretizza nell'inserimento del minore in una famiglia diversa da quella di origine, senza che ciò comporti alcuna modificazione dello status familiare del minore, al fine di sostenere i genitori del minore in un periodo di difficoltà temporanea e reversibile. In altri termini, l'affidamento familiare è uno strumento temporaneo di aiuto della famiglia di origine che versa in uno stato di crisi economica, sociale e morale. Tale misura di sostegno di tipo amministrativo (D ogliotti, in A a .V v., Codice dei minori, a cura di Dogliotti, Figone, Mazza Galanti, Torino, 2009, 243) si pone come alternativa all'adozione, la quale diviene, anche alla luce delle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo, l'extrema ratio tra i provvedimenti utilizzabili per tutelare il minore e garantirgli di crescere ed essere educato in un ambiente familiare a lui idoneo (Cass. I, ord. 24727/2021; Cass. I, ord. n. 24717/2021; Cass. I, ord. n. 23797/2021; Cass. I, ord. n. 1476/2021; Cass. I, ord. n. 3634/2020; Cass. I, n. 7391/2016; Cass. I, n. 13435/2016; Cass. I, n. 25526/2015; Cass. I, n. 23979/2015; Cass. I, n. 11758/2014; Cass. I, n. 18563/2012; Cass. I, n. 1837/2011 e Corte EDU, caso Zhou c. Italia, 21 gennaio 2014, n. 33773/2011). Ne consegue che, prima di procedere all'adozione, si dovranno porre in essere tutte quelle misure volte a sostenere il nucleo familiare di origine del minore. Infatti, anche l'affidamento familiare, salvo il caso di urgenza (cfr. art. 2, comma 3, l. 184/1983), può essere disposto solo dopo che sono state attivate tutte le misure necessarie a sostegno del nucleo familiare previste dall'art. 1, l. 184/1983, le quali dovrebbero rappresentare il mezzo preferenziale al fine di garantire un sano e corretto sviluppo psicofisico del minore all'interno del proprio nucleo familiare di origine (cfr. art. 79-bis, l. n. 184/1983).

Il presupposto dell'affidamento familiare è, dunque, una situazione in cui il minore sia temporaneamente privato di un ambiente familiare idoneo da un punto di vista materiale, morale e psicologico (Cass. I, n. 6052/2012). L'elemento centrale e caratterizzante dell'intero istituto è la temporaneità (Cass. I, n. 21206/2014; Cass. I, n. 10706/2010; Cass. I, n. 12618/2005 e Cass. I, n. 5580/2000). Infatti, le difficoltà della famiglia di origine – determinate da una mancanza di assistenza dovuta a forza maggiore di carattere transitorio ovvero a mancanza di assistenza solo parziale – devono essere temporanee (la definitività delle carenze del nucleo familiare biologico renderebbe sussistenti i presupposti di abbandono morale e materiale del minore che legittimano il ricorso all'adozione del minore). Ciò presuppone, dunque, la concreta possibilità che il nucleo familiare del minore sia recuperabile in un periodo di tempo relativamente breve (G iusti, L'affidamento dei minori, in Aa.Vv., Il diritto di famiglia, a cura di Bonilini e Cattaneo, Torino, 2007, 328). La temporaneità della situazione di privazione che affligge il nucleo familiare deve essere oggetto di una valutazione ex ante che si traduce in una prognosi sui possibili futuri sviluppi della situazione del minore e della sua famiglia, tenuto conto dell'età, del carattere e della personalità del minore.

L'affidamento familiare deve trovare applicazione anche nei casi in cui si ravvisi il c.d. semi-abbandono del minore ossia quando la famiglia del minore non è in grado di assolvere compiutamente ai propri compiti educativi, a causa di insufficienza di mezzi economici, mancanza di strutture sanitarie o carenze relative ai rapporti interpersonali (R uscello, Lineamenti di diritto di famiglia, Milano, 2005, 234 ss.).

La temporaneità impone anche che, da un lato, il provvedimento con cui il minore viene affidato ad un altro nucleo familiare indichi la presumibile durata dell'affidamento che, salvo intervento del Tribunale per i Minorenni, non potrà comunque superare i ventiquattro mesi e, dall'altro lato, che gli affidatari sono tenuti a favorire il reinserimento del minore nella famiglia d'origine (laddove, invece, si realizzi una forte limitazione dei rapporti con la famiglia di origine, si integra una violazione del diritto al rispetto della vita familiare: F errando, Diritti delle persone e comunità familiare nei recenti orientamenti della Corte Europea dei diritti dell'uomo, in Fam. e dir., 2012, 281).

Definito l'istituto dell'affidamento familiare, occorre notare che il Legislatore individua anche coloro che possono ricoprire il ruolo di affidatari, secondo un ordine di preferenza decrescente (C ampanato -R ossi, Manuale dell'adozione nel diritto civile, penale, del lavoro, amministrativo tributario, Padova, 2003, 141). In primo luogo, dovrà preferirsi l'inserimento del minore in una famiglia – non necessariamente unita in matrimonio, essendo sufficiente anche una convivenza more uxorio (secondo parte della giurisprudenza, anche a prescindere dall'orientamento sessuale dei componenti della coppia: Trib. min. Palermo 9 dicembre 2013; Trib. min. Bologna 31 ottobre 2013; Cass. I, n. 25213/2013 e, in dottrina, M astrangelo, L'affidamento, anche eterofamiliare, di minori ad omosessuali. Spunti per una riflessione a più voci, in Dir. e fam., 2014, 355) – con figli minori e, secondariamente, a famiglie senza figli. Successivamente, tra i possibili affidatari, troviamo anche persone singole di qualsiasi stato e, come extrema ratio, le comunità di tipo familiare.

L'affidamento può essere di due tipologie: consensuale, se i genitori manifestano il loro consenso all'affidamento del minore proposto dal Servizio Sociale, ovvero giudiziario, quando il consenso dei genitori manca. Da subito va precisato che, pur nell'identità di funzione delle due tipologie di affidamento, deve essere preferito l'affidamento consensuale, il quale si fonda su una collaborazione con i genitori del minore avviando un percorso di responsabilizzazione e di coinvolgimento nella gestione del minore.

Con specifico riferimento all'affidamento consensuale, questo deve essere disposto dal Servizio Sociale locale (cfr. Cass. I, n. 12730/2011 e Cass. S.U., n. 8791/1987 ove si precisa che per servizio locale si debbano intendere tutti quegli enti ai quali, nelle singole regioni, è delegato il compito di assistenza ai minori, ma solo gli organi idonei ad emettere atti amministrativi, come ad esempio il Sindaco, possono emanare il provvedimento di affidamento), previo consenso di entrambi genitori ovvero degli esercenti la responsabilità genitoriale. Appare necessario il consenso di entrambi i genitori anche nel caso di separazione, divorzio e di affidamento esclusivo ad uno dei due genitori, posto che l'art. 337-quater, comma 4, c.c. prevede che anche in tali casi le decisioni di maggiore interesse per il figlio siano prese congiuntamente da entrambi i genitori (Costacurta, sub art. 4 l. 184/1983, in A a .V v., Commentario breve al diritto della famiglia, a cura di Zaccaria, 2016, 1551). Se i genitori dovessero essere impediti all'esercizio della responsabilità genitoriale, provvederà il tutore a manifestare il consenso.

Il consenso non deve rivestire forme particolari, ma permane l'opportunità che venga espresso in modo chiaro e per iscritto.

Raccolti i consensi è necessario, prima di provvedere in ordine all'affidamento familiare, sentire il minore. L'audizione è obbligatoria se il minore ha compiuto gli anni dodici; nel caso, invece, di minore infradodicenne l'audizione risulta facoltativa e subordinata alla valutazione della capacità di discernimento del minore.

La scelta della famiglia affidataria spetta al Servizio Sociale, deve essere motivata e particolarmente oculata e funzionale anche al dovere degli affidatari di garantire il rientro del minore presso la famiglia di origine.

Il provvedimento, ai sensi di quanto dispone l'art. 4, comma 3, l. n. 184/1983, deve essere motivato e, quindi, dovrà contenere le indicazioni delle ragioni di difficoltà della famiglia d'origine e della temporaneità di tali cause oltre che la valutazione d'idoneità degli affidatari. Dovrà essere indicata la durata dell'affidamento che non potrà superare i ventiquattro mesi. Viene ammessa la possibilità di proroga che potrà essere concessa dal Tribunale per i Minorenni, su richiesta del Pubblico Ministero e nel contraddittorio delle parti, nel caso in cui la sospensione dell'affidamento determini un pregiudizio per il minore (art. 4, comma 4, l. n. 184/1983).

Il provvedimento di affidamento familiare deve essere reso esecutivo dal Giudice Tutelare del luogo in cui il minore ha la residenza abituale (Trib. Palermo 11 maggio 1984). Il decreto del Giudice Tutelare, secondo l'opinione prevalente, deve essere qualificato come un atto di controllo (D ogliotti, in A a .V v., Trattato di diritto privato, a cura di Bessone, Torino, 1999, 421 e V erde, Adozione e affidamento familiare, Padova, 1994, 22) e, mancando indicazioni specifiche nel testo della legge, si deve considerare come controllo di legittimità e non di merito. In particolare, il controllo del Giudice Tutelare deve riguardare l'avvenuto espletamento delle formalità prescritte ex lege, la presenza del consenso dei genitori, l'audizione del minore, la motivazione e l'indicazione di una durata congrua alle necessità del minore ed anche la temporanea inidoneità del nucleo familiare di origine. Sulla sussistenza di quest'ultimo requisito, il Giudice Tutelare può svolgere opportuni accertamenti, tanto che laddove ravvisasse una situazione di abbandono non temporanea, dovrà trasmettere gli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni affinché valuti la sussistenza della situazione di abbandono del minore e possa aprire un procedimento di adottabilità. Al Giudice Tutelare è preclusa, invece, ogni valutazione in merito alla scelta degli affidatari, alle modalità ed al programma di affidamento (contra S achetti, Il commentario dell'adozione e dell'affidamento, Rimini, 1986, 70; M ontoro, L'affidamento familiare, in Giust. civ., 1984, 1339 e M anera, Considerazioni sull'affidamento familiare, in Dir. fam., 1984, 747).

Il decreto di esecutività del Giudice Tutelare richiede il parere del Pubblico Ministero presso il Tribunale per i Minorenni, il quale potrà proporre reclamo avverso al provvedimento del Giudice Tutelare, entro dieci giorni, avanti alla Corte d'Appello (Trib. min. Bologna 20 novembre 1983). Il provvedimento del Giudice Tutelare non risulta essere ricorribile per Cassazione (Cass. I, n. 4222/1996; Cass. I, n. 9312/1990; Cass. I, n. 6421/1998 e Cass. S.U., n. 11026/2003).

L'affidamento cessa automaticamente, senza necessità di un provvedimento formale, con il raggiungimento del termine di durata, ma potrebbero verificarsi ipotesi di revoca prima della scadenza. La revoca è disposta dal Servizio Sociale, in tali casi nessun ruolo di controllo è riconosciuto al Giudice Tutelare.

Infine, occorre precisare che, almeno secondo una linea interpretativa, l'affidamento familiare può essere promosso anche a vantaggio di minori stranieri (cfr. art. 37-bis, l. n. 184/1983, il quale stabilisce l'applicabilità della legge in materia di adozione, di affidamento e di provvedimenti di urgenza anche al minore straniero che si trovi nel territorio della Repubblica). Tuttavia, in tali casi si pone il problema delle modalità con cui stabilire e mantenere i rapporti tra il minore e la famiglia di origine residente all'estero (M oretti, sub art. 4 l. 184/1983, in A a .V v., Codice di famiglia, minori, soggetti deboli, a cura di Basini, Bonilini e Confortini, 2014, 4610 ss.).

L'art. 5-bis, l. n. 184/1983, introdotto dal d.lgs. n. 149/2022 (c.d. Riforma Cartabia) disciplina l'affidamento del minore al Servizio Sociale (V illa, L'affidamento al servizio sociale, in Aa .V v., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, Milano, 2023, 333 ss.) prevedendo che tale forma di affidamento possa essere disposta, da un lato, quando il minore si trovi nella condizione prevista dall'art. 333 c.c. e gli interventi di cui all'art. 1, commi 1, 2 e 3, l. n. 184/1983 si siano rilevati inefficaci e, dall'altro lato, nel caso in cui i genitori non abbiano collaborato agli interventi proposti. Il provvedimento con cui il minore viene affidato al Servizio Sociale, previa limitazione della responsabilità genitoriale, deve indicare: a) il soggetto presso il quale il minore è collocato; b) gli atti che devono essere compiuti direttamente dal Servizio Sociale; c) gli atti che possono essere compiuti dal soggetto collocatario del minore; d) gli atti che possono essere compiuti dai genitori; e) gli atti che possono essere compiuti dal curatore del minore; f) i compiti affidati al Servizio; g) la durata dell'affidamento, non superiore a ventiquattro mesi; h) la periodicità, non superiore a sei mesi, con la quale il Servizio Sociale deve riferire all'Autorità Giudiziaria procedente sull'andamento degli interventi, sui rapporti mantenuti dal minore con i genitori e sull'attuazione del progetto predisposto dal Tribunale. L'art. 5-bis, comma 3, l. n. 184/1983 prevede che il Servizio Sociale debba tenere in considerazioni le indicazioni provenienti dai genitori non dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale, del minore, del tutore, del curatore e del curatore speciale.

Il consenso

L'affidamento familiare può essere disposto dal Servizio Sociale previo consenso dei genitori o del genitore esercente la responsabilità genitoriale in via esclusiva (cfr. art. 4, comma 1, l. n. 184/1983, così come modificato dal d.lgs. n. 149/2022). Si parla in tali casi di affidamento consensuale.

Tuttavia, se l'esercente la responsabilità genitoriale rifiuta di prestare il consenso, l'affidamento familiare può essere disposto solo previo l'intervento del Tribunale per i Minorenni. Infatti, considerato che il provvedimento di affidamento familiare incide sulla responsabilità genitoriale e sul rapporto tra genitori e figli è indispensabile, nel caso in cui anche uno solo dei genitori non sia d'accordo, l'intervento dell'Autorità Giudiziaria. L'intervento del Tribunale per i Minorenni è funzionale a garantire il superiore interesse del minore e l'attuazione di una misura predisposta a suo favore e non priva l'affidamento familiare dei suoi caratteri essenziali e, pertanto, rimane uno strumento di aiuto e sostegno alla famiglia in temporanea difficoltà.

Per tali motivi, il Servizio Sociale, nel momento in cui rileva il dissenso e agisce avanti al Tribunale per i Minorenni, dovrebbe avere già definito un progetto di intervento a favore del minore, le tempistiche e le modalità di affidamento.

Il Tribunale per i Minorenni, ricevuto il ricorso, dovrà valutare, oltre alla sussistenza dei presupposti che giustificano l'affidamento familiare proposto e progettato dal Servizio Sociale, anche la fondatezza delle ragioni del dissenso espresso dagli esercenti la responsabilità genitoriale. L'Autorità Giudiziaria minorile, esaminando gli atti di causa, potrebbe rilevare la sussistenza di una situazione di non temporaneità e, conseguentemente, provvedere a trasmettere gli atti alla competente Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni affinché valuti l'opportunità di promuovere un procedimento di adottabilità nell'interesse del minore.

L'intervento del Tribunale per i Minorenni risulta necessario anche nel caso in cui il mancato consenso di uno o di entrambi gli esercenti la responsabilità genitoriale riguardi l'individuazione degli affidatari ovvero la regolamentazione predisposta dal Servizio Sociale.

Si discute della natura del provvedimento del Tribunale per i Minorenni. Secondo un primo orientamento si tratterebbe di un provvedimento sostitutivo della volontà dei genitori, il quale si convertirebbe in una autorizzazione all'affidamento (Finocchiaro-Finocchiaro, Disciplina dell'adozione e dell'affidamento, Milano, 1983, 42 e Perlingieri-Procida Mirabelli Di Lauro, L'affidamento del minore nella esegesi della nuova disciplina, Napoli, 1984, 52). Secondo una diversa ricostruzione interpretativa il Tribunale per i Minorenni si limiterebbe a rendere esecutivo il provvedimento del Servizio Sociale al pari del Giudice Tutelare nel caso di affidamento consensuale (Gorgoni, sub art. 1 l.n. 184/1983, in Nuove leggi civili comm., 2004, 944). Secondo una terza opzione esegetica il provvedimento del Tribunale sostituirebbe quello amministrativo del Servizio Sociale, come suggerirebbe il verbo “provvede” e il richiamo all'art. 330 c.c. (Verde, Adozione e affidamento familiare, Padova, 1994, 27).

L'art. 4, comma 2, l. n. 184/1983 rinvia all'art. 330 c.c.: tale richiamo ha carattere processuale. Pertanto, i legittimati attivi ad adire il Tribunale per i Minorenni dovrebbero essere sia il Servizio Sociale sia l'esercente della responsabilità genitoriale che ha espresso il proprio consenso (cfr. art. 316, comma 2, c.c.). A seguito dell'entrata in vigore della c.d. Riforma Cartabia (d.lgs. n. 149/2022), l'art. 4, comma 2, l. n. 184/1983 rinvia anche all'art. 5-bis, l. n. 184/1983 – norma introdotta dal d.lgs. n. 149/2022 e che disciplina l'affidamento del minore al Servizio Sociale – ed anche tale richiamo a carattere processuale nella misura in cui, da un lato, ribadisce il diritto del minore ad essere ascoltato nelle decisioni assunte nel suo interesse dal Servizio Sociale e, dall'altro lato, conferma che il Tribunale per i Minorenni “potrà disporre sia l'affidamento alla famiglia collocataria [...] sia il collocamento in famiglia, disponendo al contempo l'affidamento al servizio sociale” (V illa, L'affidamento al servizio sociale, in Aa .V v., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, a cura di Giordano e Simeone, Milano, 2023, 349).

Il Tribunale per i Minorenni provvede in camera di consiglio sentito il Pubblico Ministero. Dovranno essere ascoltati i genitori del minore, il minore, potranno essere richieste ulteriori informazioni al Servizio Sociale o ad altri soggetti istituzionali e potrà anche essere disposta una consulenza tecnica (Costacurta, sub art. 4 l. 184/1983, in Aa .V v., Commentario breve al diritto di famiglia, a cura di Zaccaria, 2016, 1554). Il Tribunale per i Minorenni potrà assumere, se ne ritenga sussistenti i presupposti e ne ravvisi l'opportunità, anche i provvedimenti previsti dagli artt. 330 e 333 c.c. a tutela del minore.

Il provvedimento emesso dal Tribunale per i Minorenni è reclamabile avanti alla Corte d'Appello, mentre non si ritiene ammissibile il ricorso, anche straordinario, per Cassazione (Cass. S.U., n. 8588/1990; Cass. I, n. 10291/2014 e Cass. I, n. 8778/2012).