Convocazione degli affidatari

L'art. 5, comma 1, l. n. 183/1984, così come modificato dalla l. n. 173/2015 che ha affermato e potenziato il diritto alla continuità affettiva dei bambini e delle bambine in affido familiare, prevede che gli affidatari debbano essere convocati a pena di nullità – oltre che nei procedimenti in materia di responsabilità genitoriale e di affidamento – nel procedimento di adottabilità relativo al minore a loro affidato. Inoltre, viene loro attribuita la facoltà di presentare memorie nell'interesse del minore (cfr. Cass. I, n. 27137/2017).

Tuttavia, almeno secondo l'orientamento maggioritario, non possono essere considerati parti del procedimento di adottabilità, ma possono solo spiegare un intervento adesivo dipendente in favore del minore. Inoltre, la giurisprudenza di merito ha precisato che l'art. 5, comma 1, l. n. 183/1984 non trova applicazione nel caso in cui il minore sia affidato al Comune o ai Servizi Sociali (Trib. Milano IX, 26 novembre 2015).

Occorre anche spendere qualche parola sulla legittimazione ad impugnare degli affidatari.

In particolare, si esclude una generale facoltà d'impugnazione della sentenza del Tribunale per i Minorenni che conclude il procedimento di adottabilità. Esistono due posizioni interpretative, invece, sulla possibilità di ritenere ammissibile un'impugnazione limitata a far valere la nullità derivante dalla mancata convocazione e, conseguentemente, a sanare il vizio procedurale in appello.

Infatti, alla questione potrebbe essere data una risposta positiva – ammettendo, quindi, un'impugnazione limitata degli affidatari – valorizzando l'espressa previsione della nullità per il caso di mancata convocazione. Inoltre, secondo tale tesi, solo in tal modo si rende effettiva la previsione normativa e si garantisce che la nullità possa essere fatta valere in appello.

A siffatta tesi si contrappone quella che nega qualsiasi possibilità d'impugnazione agli affidatari (App. Milano 19 luglio 2016, n. 32). In particolare, si evidenzia, da un lato, che il nostro ordinamento non prevede impugnazioni limitate e, dall'altro lato, che manca un termine entro cui gli affidatari possano far valere la nullità. Inoltre, l'effettività della norma sarebbe garantita dalla presenza del curatore speciale e del Pubblico Ministero, i quali, agendo nell'interesse del minore, potrebbero tutelare in modo efficace anche la presenza degli affidatari nell'eventuale giudizio di secondo grado. Infine, si evidenzia l'inutilità processuale dell'impugnazione degli affidatari limitata a far valere la nullità: non essendo un'impugnazione estesa al merito, una volta operata la sanatoria della nullità – in assenza d'impugnazione di una parte processuale – la sentenza del Tribunale per i Minorenni sullo stato di adottabilità del minore verrebbe necessariamente confermata, anche perché l'accertamento della nullità in esame non potrebbe dar luogo alla rimessione del giudizio in primo grado.

Appare preferibile, alla luce di quanto detto e ribadita l'inutilità del gravame degli affidatari, escludere che gli affidatari abbiano una legittimazione ad impugnare la sentenza del Tribunale per i Minorenni sullo stato di adottabilità del minore, anche limitatamente al vizio procedurale dell'omessa convocazione.

In altre parole, si esclude che la nullità ex art. 5, l. n. 184/1983 derivante dall'omessa convocazione possa essere fatta valere in appello direttamente dagli affidatari. Infatti, non si vede ragione per prolungare il già complesso procedimento di adottabilità con un'impugnazione che, di fatto, avrebbe come unico possibile esito la conferma della sentenza del Tribunale per i Minorenni. Inoltre, appare più funzionale, al benessere del minore e all'economia processuale, che le ragioni che gli affidatari avrebbero esposto nella loro convocazione siano rappresentate, in sede di gravame, dal Pubblico Ministero e dal curatore speciale, i quali – oltre ad essere legittimati ad impugnare anche nel merito la pronuncia sull'adottabilità – hanno la funzione primaria di proteggere il minore. Pertanto, riconoscere agli affidatari la legittimazione ad impugnare non porterebbe alcun vantaggio al minore.

Inoltre, vi è un ulteriore aspetto che deve essere tenuto in considerazione: solo l'esclusione dell'impugnazione degli affidatari garantisce il rispetto della segretezza della procedura di adottabilità. Ammettere, quindi, la legittimazione ad impugnare degli affidatari significherebbe dover integrare il contraddittorio tra le parti e, dunque, rendere note le generalità dei soggetti coinvolti nel procedimento di adottabilità. Tutto ciò con grave pregiudizio per il minore: verrebbe meno, infatti, la segretezza del procedimento di adottabilità che deve essere tutelata in quanto funzionale alla serenità del minore e del nucleo familiare adottivo. Dato che tali esigenze non vengono meno in sede di giudizio d'impugnazione, occorre affermare il difetto di legittimazione all'impugnazione degli affidatari al fine di garantire il minore, tutelando il segreto come valore-mezzo alla realizzazione del suo migliore interesse.

Da qui si può trarre un ulteriore spunto di riflessione. In primo luogo, la convocazione e la successiva audizione degli affidatari nel procedimento di adottabilità deve essere effettuata nel rispetto della segretezza e con modalità tali da impedire l'identificazione e la circolazione delle generalità dei soggetti coinvolti.

Recentemente la giurisprudenza di legittimità ha precisato che la norma che prevede la convocazione degli affidatari nel giudizio di adottabilità del minore loro affidato, a pena di nullità, deve trovare applicazione anche nel giudizio di appello: la ratio dell'art. 5, comma 1, l. n. 183/1984 è quella di garantire agli affidatari la partecipazione non solo ad una fase o ad un grado del procedimento, ma all'intero iter procedimentale che riguarda il minore loro affidato (Cass. I, n. 14167/2017; Cass. VI-1, n. 23862/2021 e Cass. I, n. 36092/2022). Inoltre, la convocazione – e la conseguente audizione – degli affidatari deve avvenire sia nel procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità riguardante un minore di cui sia già stato disposto l'affidamento exartt. 2 ss., l. n. 184/1983 sia qualora, nel predetto procedimento e fino alla declaratoria di adottabilità, il minore venga collocato temporaneamente presso una famiglia od una comunità di tipo familiare (Cass. I, n. 36092/2022).

Da ultimo, si deve precisare che l'art. 5, comma 1, l. n. 183/1984 – essendo finalizzato a valorizzare il legame affettivo instauratosi con quelle figure che, avendo assunto un ruolo centrale nello sviluppo psico-fisico del minore, sono in grado di fornire un apporto significativo alla valutazione dell'interesse del minore – non possa trovare applicazione nei confronti degli Enti, quali comunità di tipo familiare o istituti di assistenza, dovendosi escludere rispetto ad essi l'instaurazione di un concreto legale affettivo (Cass. I, ord. n. 24723/2021).