Atto di nomina del difensore di fiducia

Nel procedimento di adottabilità viene garantita, in forza di quanto prevedono gli artt. 8, comma 4 e 10, comma 2, l. n. 184/1983, l'assistenza legale al minore, ai suoi genitori ed ai parenti entro il quarto grado. Negli avvisi e nelle comunicazioni provenienti dal Tribunale per i Minorenni tali soggetti devono essere informati del loro diritto alla nomina di un legale di fiducia e della circostanza che, in caso in cui non provvedano alla nomina, verrà nominato un difensore d'ufficio.

Con riferimento all'assistenza legale riconosciuta ai genitori, si deve osservare che, norma di quanto dispone l'art. 10, comma 2, l. n. 184/1983, all'atto dell'apertura del procedimento, i genitori – ed in mancanza i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore – sono invitati a nominare un difensore e vengono informati che verrà nominato un difensore di ufficio nel caso in cui non provvedano alla nomina di un difensore di fiducia (cfr. Cass. I, ord. n. 23793/2021). Sul punto la giurisprudenza ha precisato che la posizione di ciascun genitore risulta potenzialmente diversa da quella dell'altro genitore e determina una situazione di conflitto astratto e potenziale (Cass. I, ord. n. 20243/2021). Pertanto, il Tribunale per i Minorenni dovrà, in assenza della nomina di un difensore di fiducia, procedere alla nomina di due distinti difensori d'ufficio, pena la nullità della sentenza e delle attività processuali svolte nel contraddittorio con un unico difensore (Cass. I, ord. n. 6247/2021).

Viene garantita anche l'assistenza legale del minore fin dall'inizio del procedimento di adottabilità.

In assenza di una normativa specifica sul punto, appare dirimente la posizione assunta dalla giurisprudenza (Cass. I, n. 10228/2009; Cass. I, n. 3804/2010; Cass. I, n. 3805/2010 e Cass. I, n. 7281/2010), la quale ha riconosciuto al minore uno spazio processuale autonomo (legitimatio ad causam) pur in assenza della capacità processuale (legitimatio ad processum), con la conseguenza che dovrà essere rappresentato nel processo con la necessaria interposizione soggettiva di un rappresentante legale. In particolare, Cass. I, ord. n. 12020/2019 ha affermato che il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi fin dalla sua apertura con l'assistenza legale del minore, che ne è parte, e che sta in giudizio a mezzo di un rappresentante legale ovvero, se sussiste conflitto di interessi, di un curatore speciale, soggetti cui compete la nomina del difensore tecnico; la mancata assistenza tecnica comporta la nullità del procedimento e, nel giudizio di appello, impone la rinnovazione degli atti che risultano viziati a causa del loro compimento in assenza della costituzione, a mezzo di difensore, del rappresentante legale o del curatore speciale del minore. 

A tal fine occorre distinguere tra tre diverse ipotesi: la rappresentanza del minore spetta ai genitori, o al genitore, esercenti la responsabilità genitoriale; la rappresentanza del minore spetta, nel caso di ablazione o limitazione della responsabilità genitoriale, al tutore, se nominato contestualmente o successivamente al provvedimento incidente sulla responsabilità genitoriale. Infine, la rappresentanza spetta al curatore speciale del minore, se non è stato nominato il tutore del minore oppure sussista, al momento dell'apertura del procedimento di adottabilità, un conflitto di interesse tra il minore ed il suo rappresentante (tutore o genitore esercente la responsabilità genitoriale). La più attenta dottrina e giurisprudenza ritengono che nei giudizi di adottabilità il conflitto tra minore e l'esercente la responsabilità genitoriale sia in re ipsa; mentre il conflitto di interessi tra il minore ed il tutore deve essere specificamente dedotto e provato in relazione a circostanze concrete (Cass. I, n. 12290/2010; Cass. I, n. 16553/2010; Cass. I, n. 16870/2010 e Cass. I, n. 19006/2014) ed il relativo accertamento deve essere compiuto in astratto ed ex ante.

Il curatore speciale o il tutore dovranno nominare un difensore, a meno che non siano loro stessi avvocati: in tali casi potranno assumere la difesa del minore, ma le posizioni rimarranno distinte (Cass. I, n. 16553/2010). Se il rappresentante del minore non provvede a nominare un difensore, dovrà provvedere il Giudice minorile a nominare al minore un difensore d'ufficio.

La ritardata costituzione dell'avvocato del minore o la mancata assistenza di quest'ultimo ad uno o più atti processuali può determinare la nullità del processo solo se si dimostri che tale circostanza ha comportato un reale pregiudizio per la tutela effettiva del diritto di difesa del minore (Cass. I, n. 7281/2010; Cass. I, n. 16870/2010; Cass. I, n. 14216/2010; Cass. I, n. 14063/2010; Cass. I, n. 12290/2010; Cass. I, n. 7281/2010; Cass. I, n. 7282/2010; Cass. I, n. 3805/2010; Cass. I, n. 20625/2009; Cass. I, n. 10228/2009; Cass. I, n. 10594/2009 e Cass. I, n. 13507/2002). Esiste una isolata pronuncia di merito secondo cui la mancata nomina del difensore comporta una nullità sanabile nel corso del giudizio di primo grado con la rinnovazione degli atti compiuti e, se rilevata nel corso del giudizio di appello, il vizio comporterebbe la rimessione della causa al Giudice di prime cure per pretermissione di un litisconsorte necessario, sulla base di una interpretazione estensiva dell'art. 354 c.p.c. (App. Milano 16 ottobre 2008).

La mancata nomina del curatore speciale del minore, laddove sia necessaria, comporta la nullità assoluta, insanabile e rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento, in quanto consegue al vizio di costituzione del rapporto processuale e alla violazione del principio del contraddittorio (Cass. I, n. 10594/2009; Cass. I, n. 10228/2009 e Cass. I, n. 11782/2016).

L'avvocato del minore, oltre ai compiti meramente processuali, avrà anche il dovere di conoscere la situazione esistenziale del minore: dovrà mantenere con il minore rapporti costanti, interagire con coloro che, a diverso titolo, si occupano del minore, dovrà fornire al minore ogni necessaria informazione sul contesto processuale in cui è coinvolto, di concerto con il rappresentante sostanziale e con gli operatori sociali. Ne consegue che l'avvocato necessita di una particolare formazione multidisciplinare.