Comparsa di costituzione del terzo pignorato nel procedimento di accertamento dell'obbligo del terzo (art. 549 c.p.c.)

La riforma di cui alla l. n. 228/2012 ha introdotto una nuova disciplina in tema di accertamento dell'obbligo del terzo prevedendo, sul modello già introdotto nel 2005 per le controversie distributive, che quando sorgono questioni sulla dichiarazione del terzo, è lo stesso Giudice dell'esecuzione che provvede sulle stesse con ordinanza dell'esecuzione sull'accertamento dell'obbligo del terzo ha effetti limitati al procedimento in corso, nonché per l'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione: pertanto, tale ordinanza, opponibile ex art. 617 c.p.c., non è idonea al giudicato, assumendo, piuttosto, carattere sommario ed avendo finalità meramente esecutive, ossia volte a consentire il completarsi dell'iter processuale con l'emanazione del provvedimento di assegnazione (Colesanti, 2012, 1257).

L'ordinanza ha efficacia endoprocessuale, nell'obiettivo di consentire al creditore di soddisfare celermente la propria pretesa in sede esecutiva sicché non si può dubitare che nell'assetto novellato lo stesso agisca jure proprio (Saletti, Le novità dell'espropriazione presso terzi, in Riv. dir. proc., 2013, I, 11).

Diversamente, nell'assetto precedente, qualora il terzo non avesse reso la prescritta dichiarazione o al fine di contestare la sua dichiarazione, su richiesta del creditore, il Giudice dell'esecuzione concedeva un termine per l'introduzione del giudizio di accertamento dell'obbligo del terzo soltanto all'esito del quale il pignoramento poteva ritenersi perfezionato (nell'ipotesi di accertamento di tale obbligo).

L'art. 549 c.p.c., nella versione risultante dopo la riforma di cui alla l. n. 228/2012, stabiliva, peraltro, che il Giudice dell'esecuzione procede agli accertamenti in ordine alla sussistenza dell'obbligo del terzo se “sorgono questioni sulla dichiarazione”. L'uso di una locuzione così generica aveva fatto sorgere l'interrogativo se il procedimento potesse essere aperto dal Giudice dell'esecuzione d'ufficio ovvero se fosse sempre necessaria un'istanza di parte. L'espressione utilizzata rimandava anche sotto tale profilo alle controversie distributive per il sorgere delle quali, come noto, è sufficiente che vi siano contestazioni al progetto di riparto senza un'istanza formale da parte di uno dei creditori concorrenti o del debitore.

Nel sistema antecedente, invece, era pacifico che a fronte della dichiarazione negativa del terzo, il creditore dovesse chiedere il giudizio di accertamento e che lo stesso seguisse in base a questa istanza di parte, mentre non era sufficiente, a tal fine, la semplice contestazione della dichiarazione (cfr. Cass. III, n. 12113/2013, in Foro it., 2014, I, 1209, con nota di Desiato).

A seguito della riforma, si era invece osservato, che l'attivazione dei poteri di dirimere la controversia sulle contestazioni mosse avverso la dichiarazione resa dal terzo non esige che venga spiegata una formale istanza di risoluzione ma è conseguenza del semplice fatto che siano state sollevate contestazioni (cfr. Trapuzzano, L'espropriazione presso terzi: dichiarazione e mancata comparizione, in Giustiziacivile.com, 2014, 3, 1 ss.).

Il legislatore in linea con il principio di economia processuale e con la circostanza che l'unico soggetto interessato all'accertamento dell'obbligo del terzo è il creditore, ha precisato, in sede di conversione del d.l. n. 83/2015, che il Giudice dell'esecuzione svolge gli accertamenti necessari all'accertamento dell'obbligo del terzo su istanza di parte. Peraltro, deve ritenersi che la relativa legittimazione competa al creditore procedente come ai creditori intervenuti titolati in quanto aventi il potere per agire in sede esecutiva.

Il terzo non è, per definizione, parte della procedura esecutiva.

Come evidenziato dalla dottrina più autorevole, infatti, il terzo pignorato non è soggetto passivo dell'esecuzione, anche se interessato e toccato di riflesso da quest'ultima per la sua qualità di debitor debitoris, in forza della quale gli viene richiesto di non adempiere nei confronti del proprio creditore diretto sicché la partecipazione del terzo è strumentale all'attuazione del credito ed il terzo assume la veste di una sorta di ausiliario del Giudice dell'esecuzione (Colesanti, Il terzo pignorato nell'espropriazione di crediti, Milano, 1967, II, 232 ss.).

Diversamente, il terzo è parte del procedimento volto all'accertamento del proprio obbligo. È, ugualmente, litisconsorte necessario il debitore esecutato (Cass. III, ord. n. 26329/2019).

È controverso se nel “giudizio” di accertamento dell'obbligo del terzo c.d. endoesecutivo operi un principio analogo a quello dispositivo in tema di prove o se invece vi sia, anche a prescindere dalle richieste delle parti ed in particolare del creditore, un potere istruttorio officioso.

Secondo un primo orientamento, affermato anche in giurisprudenza, dovrebbe ritenersi che nell'attività istruttoria il Giudice sia “svincolato” dalle richieste delle parti. Sul punto si è invero osservato che: a) l'art. 115 nella parte in cui stabilisce che il Giudice deve porre a fondamento della decisione le prove richieste dalle parti fa salva una diversa previsione di legge, previsione che dovrebbe individuarsi nell'art. 549 nella parte in cui demanda al Giudice il potere di compiere necessari accertamenti per la decisione incidentale sull'esistenza e l'ammontare del credito; b) il potere inquisitorio del Giudice dell'Esecuzione potrebbe trarsi dall'art. 185 disp. att., e dalla natura camerale del procedimento, avendo riguardo al tradizionale orientamento per il quale nell'assunzione di informazioni ex art. 738, ultimo comma, nell'ambito dei procedimenti in camera di consiglio il Giudice sarebbe svincolato dall'osservanza del principio dell'onere della prova e del principio dispositivo (Trib. Milano, ord. 3 marzo 2014).

Un'altra tesi opina nel senso opposto, ossia ritenendo sussistente l'onere della prova in capo alle parti ed il principio dispositivo (Trapuzzano, L'espropriazione presso terzi: dichiarazione e mancata comparizione, in Giustiziacivile.com, 2014, 3, 3 ss.).

Quest'orientamento è stato avallato anche da quella giurisprudenza di merito per la quale, ove il debitor debitoris renda dichiarazione negativa in ordine alla sussistenza del debito verso il debitor creditoris, su istanza del creditore pignorante, il Giudice dell'esecuzione compie i necessari accertamenti in via deformalizzata per verificarne la ricorrenza, facendo applicazione degli ordinari criteri di distribuzione dell'onere della prova (Trib. Latina 26 aprile 2014, in Giustiziacivile.com, 24 settembre 2014, con nota di Trapuzzano).

Poiché il procedimento si svolge in un contesto esecutivo, tuttavia, non sarà ammesso l'interrogatorio formale del terzo pignorato, mentre l'istruttoria, ferma questa sola limitazione, potrà svolgersi in modo informale [diffusamente Giordano (Trapuzzano), La riforma del processo civile, Milano, 2015].

Pertanto, ampio spazio potrà dunque essere dato alla produzione di documenti, anche contenenti dichiarazioni di terzi informati sui fatti, in ragione della deformalizzazione del procedimento.

Nello svolgimento degli adempimenti probatori che gli competono, il creditore procedente potrà avvalersi della regola di cui all'art. 2704 c.c. e delle altre regole istruttorie che concedono privilegi probatori a coloro i quali non siano parte del rapporto controverso (Saletti, Le novità dell'espropriazione presso terzi, cit., 13).

Su richiesta di parte, il Giudice potrà, poi, ricorrendone i presupposti, ordinare l'esibizione di documenti ex art. 210 c.p.c. (Farina, L'espropriazione presso terzi dopo la legge n. 228 del 24 dicembre2012, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2014, n. 1, 235 ss., spec. 245).

Potranno inoltre essere disposte consulenze tecniche (ad esempio di carattere contabile per il corretto computo degli interessi), anche d'ufficio, purché non aventi finalità meramente esplorativa e volte ad eludere il rispetto delle regole in tema di riparto dell'onere della prova (in giurisprudenza, nel senso che non è sufficiente per accogliere la domanda di accertamento dell'obbligo del terzo la richiesta di consulenza tecnica contabile non supportata da idonea documentazione, avendo la stessa carattere esplorativo, v. Trib. Bari II, 20 giugno 2012, n. 2270).

Inoltre potranno essere espletate prove costituende, ascoltando testimoni e disponendo l'interrogatorio libero, pur con le modalità proprie di un'istruttoria deformalizzata.

Qualora la dichiarazione del terzo risulti, in esito al giudizio di accertamento, reticente o elusiva, sì da favorire il debitore ed arrecare pregiudizio al creditore istante, a carico di detto terzo si configura una responsabilità per illecito aquiliano, ex art. 2043 c.c., e non una responsabilità processuale di cui all'art. 96 c.p.c., perché il terzo non è parte nel processo (Cass. III, n. 5037/2017).