Ricorso al Giudice tutelare ex art. 3, comma 5, l. n. 219/2017

Il tutore esprime in nome e per conto dell'interdetto il consenso informato alle cure. Tuttavia l'esercizio di tale potere non è scevro da limiti e controlli. Il tutore nell'esercizio della sua funzione è difatti sottoposto a penetranti e continui controlli da parte del Giudice tutelare. Si pensi, esemplificativamente, alla possibilità di essere convocato ex art. 44 disp. att. c.c., all'obbligo di rendiconto nonché a quanto previsto dall'art. 371 c.c. in forza del quale è il Giudice tutelare e non il tutore a deliberare in merito al luogo dove deve vivere il minore.

Circa le modalità attraverso le quali deve esprimersi il consenso informato, la Corte di Cassazione già nel 2007 con riferimento alla particolare fattispecie dell'interdetto in stato vegetativo permanente, ha delineato le modalità ed i limiti entro i quali deve agire il tutore. Essa infatti ha chiarito che ove il tutore presenti un'istanza per la disattivazione del presidio sanitario, devono essere verificate alcune specifiche circostanze ed in particolare deve verificarsi che la richiesta presentata dal tutore sia espressiva della volontà del tutelato (Cass. I, n. 21748/2007).

Il tutore deve infatti agire nell'esclusivo interesse dell'incapace; e deve decidere non "al posto" dell'incapace né "per" l'incapace, ma "con" l'incapace: quindi, ricostruendo la presunta volontà del paziente incosciente, già adulto prima di cadere in tale stato, tenendo conto dei desideri da lui espressi prima della perdita della coscienza, ovvero inferendo quella volontà dalla sua personalità, dal suo stile di vita, dalle sue inclinazioni, dai suoi valori di riferimento e dalle sue convinzioni etiche, religiose, culturali e filosofiche (Cass. I, n. 21748/2007, cit.).

L'importanza della volontà della persona incapace trova oggi un ulteriore riconoscimento nella l. n. 219/2017. L'art. 3 della citata legge riconosce infatti il diritto del minore e dell'incapace alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione nel rispetto dei diritti di cui all'art. 1, comma 1. Sicché, egli deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alla sua capacità al fine di poter esprimere la propria volontà.

Il consenso è comunque espresso o rifiutato dal tutore, sentito ove possibile l'interdetto, avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita della persona nel pieno rispetto della sua dignità (art. 3, comma 3, l. n. 219/2017).

La disposizione testé citata prevede un rimedio nel caso in cui si verifichi un contrasto tra il rappresentante legale dell'incapace ed il medico curante. In particolare ove il primo rifiuti le cure proposte e queste vengano ritenute necessarie ed appropriate dal medico curante la decisione spetta al Giudice tutelare, su ricorso del rappresentante legale della persona interessata, o dei soggetti di cui agli artt. 406 e ss. c.c. o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria.

Per quanto concerne l'ipotesi che l'istanza promani dall'amministratore di sostegno al quale il Giudice tutelare abbia conferito il potere di rappresentanza esclusiva in ambito sanitario, deve escludersi che da consegua, in caso di assenza di disposizioni anticipate di trattamento la possibilità di rifiutare le cure terapeutiche, in assenza di esplicito conferimento del detto potere da parte dell'autorità giudiziaria.

È opportuno rilevare che la Corte cost. con sentenza n. 144/2019 ha affermato che “l'esegesi dell'art. 3, commi 4 e 5, della l. n. 219/2017, tenuto conto dei principi che conformano l'amministrazione di sostegno, porta allora conclusivamente a negare che il conferimento della rappresentanza esclusiva in ambito sanitario rechi con sé, anche e necessariamente, il potere di rifiutare i trattamenti sanitari necessari al mantenimento in vita. Le norme censurate si limitano a disciplinare il caso in cui l'amministratore di sostegno abbia ricevuto anche tale potere: spetta al Giudice tutelare, tuttavia, attribuirglielo in occasione della nomina – laddove in concreto già ne ricorra l'esigenza, perché le condizioni di salute del beneficiario sono tali da rendere necessaria una decisione sul prestare o no il consenso a trattamenti sanitari di sostegno vitale – o successivamente, allorché il decorso della patologia del beneficiario specificamente lo richieda”.