Reclamo alla Corte d'Appello nei confronti dell'ordinanza del Giudice Istruttore che sospende o limita la responsabilità genitoriale

Profili processuali

Il Giudice istruttore, alla luce di quanto dispone l'art. 473-bis.22, comma 1, c.p.c., nel corso della prima udienza, sentite le parti e assunte sommarie informazioni ove necessario, potrà, con ordinanza, adottare provvedimenti temporanei ed urgenti nell'interesse dei figli ed anche delle altre parti, ma nei limiti delle domande proposte. Tale ordinanza costituisce titolo esecutivo e titolo per l'iscrizione dell'ipoteca giudiziale e conserva efficacia anche dopo l'estinzione del processo finché non sia sostituita con altro provvedimento (art. 473-bis.22, comma 2, c.p.c.). Analoghi provvedimenti possono essere assunti anche nel corso della causa.

I provvedimenti temporanei ed urgenti – che possono essere sempre modificati o revocati dal collegio o dal Giudice istruttore in presenza di fatti sopravvenuti o nuovi accertamenti istruttori (art. 473-bis.23 c.p.c.) – possono essere impugnati proponendo reclamo alla Corte d'Appello ai sensi di quanto dispone l'art. 473-bis.24, comma 1, c.p.c. Potranno essere, altresì, oggetto di reclamo i provvedimenti temporanei – che, però, non sono caratterizzati da urgenza (Graziosi, Sui provvedimenti provvisori ed urgenti nell'interesse dei genitori e dei figli minori, in Fam. e dir., 2022, 368 ss.) – emessi in corso di causa (473-bis.24, comma 2, c.p.c.) che: a) sospendono od introducono limitazioni sostanziali alla responsabilità genitoriale; b) prevedono sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori; c) dispongono l'affidamento dei minori a soggetti diversi dai genitori. Si deve notare che la norma parla di “sostanziali limitazioni” e “sostanziali modifiche” volendo consentire la possibilità di impugnazione solo nei casi di maggiore gravità, ma, di fatto, lasciando uno spiraglio di indeterminatezza: appare plausibile, infatti, il proliferare di prassi interpretative difformi sulla modalità di intendere il requisito della sostanzialità delle limitazioni alla responsabilità genitoriale e delle modifiche dell'affidamento e del collocamento dei minori (Lupoi, Le misure provvisorie e la loro impugnazione, in Aa.Vv., La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie, a cura di Cecchella, Torino, 2023, 101-102).

Il reclamo potrà riguardare l'ordinanza solo nella parte in cui contiene le statuizioni di merito temporanee ed urgenti (ovvero le statuizioni riguardanti la responsabilità genitoriale, l'affidamento, il mantenimento dei figli e del coniuge, i provvedimenti aventi contenuto economico e tutti i provvedimenti consequenziali) e non anche quelle in cui contiene provvedimenti istruttori ed indicazioni organizzative per la prosecuzione del procedimento – che saranno modificabili e revocabili ex art. 177 c.p.c. – (Costabile, I provvedimenti provvisori, in Aa.Vv., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, a cura di Giordano e Simeone, Milano, 2023, 44 e Ciardo, Reclamo e impugnazione nel nuovo rito del contenzioso familiare, in Aa.Vv., La riforma del diritto di famiglia: il nuovo processo, a cura di Giordano e Simeone, Milano, 2023, 123).

Il reclamo, a mente di quanto dispone l'art. 473-bis.24, comma 3, c.p.c., deve essere proposto entro il termine perentorio di dieci giorni che decorrono dalla pronunzia dell'ordinanza in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se avvenuta in data anteriore. Nel caso di mancata di comunicazione o notificazione, il reclamo dovrà essere proposto entro il termine di sei mesi decorrenti dalla pubblicazione del provvedimento, in analogia a quanto prevede l'art. 327 c.p.c. L'art. 473-bis.24, comma 3, c.p.c. precisa che le eventuali sopravvenienze fattuali – intercorse tra l'emissione dell'ordinanza e la celebrazione dell'udienza in appello – dovranno essere fatte valere nel procedimento di merito, escludendo la rilevanza in sede di gravame. Tale limitazione potrà condurre ad una contemporanea pendenza di un procedimento di reclamo ed un procedimento volto ad ottenere la modifica o la revoca del provvedimento temporaneo (Lupoi, Le misure provvisorie e la loro impugnazione, cit., 102-103, il quale evidenzia che l'accoglimento dell'istanza di revoca/modifica determina la cessazione della materia del contendere del reclamo).

Il reclamo è uno strumento di impugnazione per il quale vale il principio tantum devolutum quantum appellatum, onde la cognizione della Corte d'Appello è di regola limitata agli specifici motivi di impugnazione che, peraltro, non potranno risolversi nella mera riproposizione delle difese svolte nel corso del procedimento principale. Nei giudizi che vedono coinvolti figli minorenni, la Corte d'Appello, quale giudice minorile dal punto di vista sostanziale, al pari del Giudice istruttore in primo grado, può tuttavia decidere extra petitum in relazione ai profili personali e patrimoniali relativi ai figli minori.

La Corte d'Appello, assicurato il contraddittorio tra le parti – non si prevede quindi la fissazione di un'udienza di discussione, ma dovrà certamente fissarsi un termine per la difesa del convenuto e per le eventuali repliche del reclamante –, deciderà, con ordinanza immediatamente esecutiva, confermando, modificando o revocando il provvedimento impugnato (art. 473-bis.24, comma 4, c.p.c.). Con il medesimo provvedimento il giudice di seconde cure provvederà anche sulle spese, superando l'orientamento giurisprudenziale formatosi prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022 (Cass. VI, n. 20585/2022; Cass. VI, ord. n. 10195/2021; Cass. I, n. 8432/2020). L'attività istruttoria è ammessa ma limitata: l'art. 473-bis.24, comma 4, c.p.c. specifica che la Corte d'Appello potrà assumere sommarie informazioni solo se indispensabile ai fini della decisione.

L'art. 473-bis.24, comma 5, c.p.c.– allineandosi ad un orientamento giurisprudenziale formatosi prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022 (Cass. S.U., n. 32359/2018; Cass. I, n. 23633/2016; Cass. I, n. 17177/2020 e Cass. I, n. 3372/2022. Per un approfondimento sul punto si veda Di Cristofano, Ricorso straordinario per cassazione e provvedimenti de potestate, in Ilfamiliarista.it) – prevede espressamente la ricorribilità per Cassazione ex art. 111 Cost. dei provvedimenti pronunziati dalla Corte d'Appello nel caso in cui il reclamo sia stato proposto avverso i provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che: a) sospendono od introducono limitazioni sostanziali alla responsabilità genitoriale; b) prevedono sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori; c) dispongono l'affidamento dei minori a soggetti diversi dai genitori.

Profili sostanziali

Con i provvedimenti temporanei ed urgenti il Giudice istruttore può sospendere od introdurre limitazioni sostanziali alla responsabilità genitoriale.

Appare opportuno individuare i presupposti che legittimano i provvedimenti c.d. de resposabilitate anche al fine di valorizzare quali potranno essere gli elementi che la parte potrà considerare nel momento in cui intenda proporre reclamo ex art. 473-bis.24 c.p.c.

a ) I provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale

Il Giudice istruttore può assumere un provvedimento ex art. 330 c.c. in forza del quale può essere pronunziata la decadenza dalla responsabilità genitoriale quando il genitore violi o trascuri i doveri ad essa inerenti o abusi dei relativi poteri con grave pregiudizio per il figlio. Dalla lettura della norma possiamo individuare i tre presupposti del provvedimento di decadenza: a) l'esistenza di un comportamento contrario ai doveri genitoriali; b) l'esistenza di un grave pregiudizio per il figlio e c) un nesso di causalità che avvinca la condotta genitoriale all'effetto pregiudizievole. I presupposti dovranno essere valutati non in astratto, ma in relazione allo specifico minore coinvolto nel caso concreto – e, da ciò, deriva la necessità che il provvedimento ablativo della responsabilità genitoriale sia motivato in relazione alle specifiche circostanza del caso concreto e non attraverso formule generiche, astratte e di stile –.

Il comportamento del genitore dovrà essere valutato “in positivo” ovvero accertando ciò che il genitore deve fare affinché il figlio sia posto nelle condizioni di crescere sviluppando le proprie capacità, inclinazioni ed aspirazioni, superando una interpretazione della condotta “in negativo” ovvero limitandosi a valorizzare ciò che il genitore non deve fare (Ruscello, Responsabilità dei genitori. I controlli, Milano, 2016, 79-80). Alla luce del dato letterale dell'art. 330 c.c. rileva la trascuratezza – ovvero l'omissione di uno o più aspetti della cura del minore –, la violazione – ovvero la condotta contraria ad uno specifico dovere – della responsabilità genitoriale e l'abuso dei poteri da essa derivanti – cioè a dire l'esercizio di un potere genitoriale che assuma i caratteri della scorrettezza, dell'arbitrarietà e della non rispondenza alle modalità di concretizzazione del potere (sulle criticità della nozione di abuso e sui rischi ad essa connesso si veda Vercellone, Il controllo giudiziario sull'esercizio della potestà, in Aa.Vv., Trattato di diritto di famiglia, a cura di Zatti, Milano, 2012, 1322 ss.) –.

Il pregiudizio subito dal minore non deve essere limitato alla categoria civilistica del danno: si tratta di una nozione complessa che coinvolge l'intera vita del minore, ogni aspetto esistenziale del minore ed il suo progetto di crescita. Da ciò deriva anche che il comportamento del genitore non dovrà essere necessariamente caratterizzato dalla presenza di dolo o di colpa in quanto potrà rilevare anche un comportamento incolpevole ma capace di incidere negativamente sul progetto di vita del minore che è diritto del genitore offrire al minore e che, mancando o essendo carente arreca un grave pregiudizio al figlio (Ruscello, Responsabilità dei genitori. I controlli, cit., 83-84).

La pronunzia di decadenza dalla responsabilità genitoriale ha come effetto la sospensione dell'esercizio dei diritti e dei doveri dei genitori. Si deve, innanzitutto, notare che il provvedimento ex art. 330 c.c. rientri tra quelli che possono essere assunti dal Giudice istruttore nel corso di causa nella misura in cui l'art. 473-bis.24, comma 2, c.p.c. annovera espressamente i provvedimenti temporanei che sospendono la responsabilità genitoriale.

Chiarito ciò, bisogna rammentare che, nonostante l'adozione del provvedimento ablativo, rimane fermo il dovere di mantenimento in capo al genitore dichiarato decaduto.

Se la decadenza è pronunziata nei confronti di uno solo dei genitori, la responsabilità genitoriale viene esercitata in via esclusiva dall'altro senza che vi sia la necessità di un provvedimento giudiziale in tale senso (Bucciante, La potestà dei genitori, la tutela e l'emancipazione, Torino, 1997, 599 e A. Finocchiaro-M. Finocchiaro, Diritto di famiglia, Milano, 1988, 2185).

Il provvedimento con cui viene disposta, anche in via provvisoria, la decadenza dalla responsabilità genitoriale dovrebbe contenere la regolamentazione dei rapporti tra il genitore decaduto ed il figlio minorenne. Sul punto si ricordi che il Giudice, per gravi motivi, può ordinare l'allontanamento del figlio dalla residenza familiare ovvero l'allontanamento del genitore (art. 330, comma 2, c.c.).

La decadenza non estingue la responsabilità genitoriale tanto che il genitore potrà essere reintegrato, ai sensi e per gli effetti di quanto dispone l'art. 332 c.c., laddove, cessate le ragioni per le quali la decadenza è stata pronunziata, venga escluso ogni pericolo – non necessariamente grave – di pregiudizio per il figlio. La reintegrazione presuppone un aliquid novi: una nuova e sopravvenuta situazione, diversa rispetto a quella che aveva determinato il provvedimento di decadenza (Ruscello, Responsabilità dei genitori. I controlli, cit., 169). Si tratta di una valutazione rivolta al futuro: con la reintegrazione si valuta che, alla base di un giudizio prognostico, il genitore non porrà in essere condotte pregiudizievoli per il figlio. Ciò distingue la reintegrazione dal reclamo avverso il provvedimento di decadenza in quanto quest'ultimo ha come obiettivo quello di dimostrare che la condotta del genitore, fondante nella prospettazione del Giudice la decadenza, non era pregiudizievole: si valuta, dunque, il passato e non le prospettive future.

b ) I provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale

L'art. 333 c.c. prevede che il Giudice, nel caso in cui la condotta assunta dal genitore non sia tale da giustificare un provvedimento di decadenza dalla responsabilità genitoriale ma risulti comunque pregiudizievole per il figlio, può limitare la responsabilità genitoriale od anche disporre l'allontanamento del figlio dalla residenza familiare ovvero l'allontanamento del genitore.

La dottrina è concorde nel ritenere che l'art. 333 rappresenti un minus dell'art. 330 c.c. sotto il profilo sia della gravità delle violazioni sia del pregiudizio cagionato al minore (Stella Richter-Sgroi, Delle persone e della famiglia, Milano, 1958, 384). Gli inadempimenti dei genitori possono consistere o nel non esercitare la propria funzione o nell'esercitarla in modo non conforme all'interesse del figlio ma, lo si ripete, con una condotta i cui effetti negativi, o potenzialmente negativi, possono essere arginati attraverso un provvedimento «conveniente», variabile nei contenuti a seconda della situazione concretamente esistente.

I provvedimenti convenienti che possono essere adottati ex art. 333 c.c. limitano, affievoliscono o condizionano l'esercizio della responsabilità genitoriale secondo specifiche modalità o entro determinati ambiti (ad esempio, in materia scolastica o sanitaria). Per la maggior parte si tratta di provvedimenti sostitutivi della singola manifestazione di volontà del genitore. La pronuncia comporta, per tutto il tempo della sua durata, la sospensione di uno o di entrambi i genitori, dall'esercizio della responsabilità genitoriale nei limiti specificatamente previsti dal Giudice.

Da ultimo si deve notare che ai sensi di quanto dispone l'art. 473-bis.24, comma 2, tali provvedimenti, se temporanei ed assunti in corso di causa, saranno reclamabili solo nel caso in cui determinino “sostanziali limitazioni”. La norma, nell'intentio legis, dovrebbe avere un carattere selettivo nella misura in cui non tutti i provvedimenti temporanei assunti ex art. 333 c.c. potranno essere oggetto di reclamo avanti alla Corte d'Appello, ma unicamente quei provvedimenti che si dimostreranno in grado di incidere in maniera sostanziale sull'esercizio della responsabilità genitoriale. Sarà, dunque, onere della parte reclamante individuare le ragioni in forza delle quali la limitazione imposta dal Giudice istruttore debba considerarsi “sostanziale” – con la conseguente ammissibilità del reclamo .