Art. 353-bis c.p. e affidamento diretto

Il caso e la questione controversa

• La Corte di appello di Trento ha confermato la sentenza di condanna per il reato previsto dall'art. 353-bis c.p., nei riguardi del dirigente dell'Agenzia Unica Emergenza presso il Dipartimento protezione della Provincia Autonoma di Trento e di un altro dirigente responsabile dell'associazione Trento Rise, perché avrebbero turbato - attraverso collusioni e mezzi fraudolenti posti in essere allo scopo di condizionare la scelta del contraente e favorire una determinata impresa - il procedimento diretto alla stipula del contratto riguardante la realizzazione e posa in opera di un sistema di sicurezza.
• Gli imputati hanno presentato ricorso per cassazione censurando la riconducibilità dei fatti alla fattispecie criminosa contestata.

«Il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, previsto dall'art. 353-bis c.p., in caso di affidamento diretto, è configurabile quando la trattativa privata, al di là del nomen juris, prevede, ai fini della scelta del contraente, una "gara", sia pure informale, cioè un segmento valutativo concorrenziale; mentre il reato non è configurabile nelle ipotesi in cui il procedimento di scelta sia svincolato da ogni schema concorsuale ovvero quando la decisione di procedere all'affidamento diretto sia essa stessa il risultato di condotte perturbatrici volte ad evitare la gara».

Nel nome della concorrenza

• È stato affermato un importante principio di diritto che tende ormai a consolidarsi nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui la trattativa privata (ed il conseguente affidamento diretto delle opere), se non anticipata da un segmento procedimentale di valutazione concorsuale, non consente di ritenere configurabile il delitto previsto dall'art. 353-bis c.p. e ciò in ragione del rispetto dei principi di tipicità e del divieto di analogia in malam partem.
• In particolare, l'art. 353-bis c.p. fa riferimento esclusivamente al turbamento del procedimento amministrativo, che deve essere realizzato con una condotta finalizzata a inquinare il contenuto del bando - o di un altro atto a questo equipollente - e, quindi, a condizionare le modalità di scelta del contraente. Pertanto, la norma incriminatrice presuppone una condotta finalizzata ad inquinare il contenuto di un atto che individua i requisiti e le modalità di partecipazione alla competizione. La condotta perturbatrice deve riguardare un procedimento amministrativo funzionale ad una “gara”, seppure informale, purché caratterizzata da un segmento valutativo concorrenziale e deve essere diretta ad inquinare il contenuto di un atto funzionalmente tipico, ovverosia esplicativo del modo con cui si devono selezionare i concorrenti per individuarne il migliore.
• La condotta perturbatrice non finalizzata ad inquinare il contenuto del bando - o di un atto ad esso equipollente -, ma finalizzata ad impedire la gara attraverso l'affidamento illegittimo diretto dei lavori, è esterna rispetto al perimetro testuale della fattispecie in commento (in senso conforme, Cass. pen., Cass. pen., sez. V, n. 45709/2022, Rv. 283890).
• Altro orientamento, attualmente recessivo in giurisprudenza, muovendo dalla valorizzazione dell'eadem ratio, valorizza la necessità di colmare un vuoto di tutela e di attribuire rilevanza penale a condotte sostanzialmente sovrapponibili a quelle regolate dalla norma incriminatrice mediante una interpretazione asseritamente estensiva.
• In questa prospettiva si ritiene che nella nozione di “atto equipollente” siano da ricomprendere anche i casi in cui l'affidamento diretto sia impiegato in modo distorto nell'ottica di eludere l'indizione della gara.
• In particolare, per “altro atto equipollente” dovrebbe intendersi ogni atto che abbia l'effetto di avviare la procedura di scelta del contraente, venendo così in considerazione anche la deliberazione a contrarre qualora la stessa, per effetto della illecita turbativa, non preveda l'espletamento di alcuna gara, bensì l'affidamento diretto ad un determinato soggetto economico (Cass. pen., sez. VI, n. 13431/2017, Rv. 269384; Cass. pen., sez. VI, n. 1/2014, Rv. 262917; Cass. pen., sez. VI, n. 1016/2019, non massimata; Cass. pen., sez. VI, n. 10016/2019).

In dottrina si registrano posizioni adesive all'orientamento in commento e, nello specifico, si osserva che nell'ambito degli “atti equipollenti” a cui fa riferimento il delitto in parola non rientra la determina a contrarre con la quale l'amministrazione sceglie la via dell'affidamento diretto, perché presenta natura ed effetti diversi rispetto al bando: trattasi di un atto amministrativo di natura programmatica e a rilevanza esclusivamente interna, di regola inidonea a produrre effetti verso terzi. Ne discende che la condotta di chi turba il procedimento volto alla formazione della determina a contrarre, con conseguente illegittima scelta dell'affidamento diretto in luogo della gara, costituisce un ostacolo all'indizione della gara attraverso l'impedimento della formazione e della pubblicazione di un bando. Tale condotta, tuttavia, non è sussumibile nella fattispecie descritta nell'art. 353-bis c.p. (1). 

(1) G. Alberti, La scelta illegittima dell'affidamento diretto in luogo della gara non integra il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente di cui all'art. 353-bis c.p., SP, 2022.