Ordine europeo di indagine e criptofonini

Il caso e la questione controversa

• Il Giudice per le indagini preliminari aveva disposto l'applicazione della misura della custodia cautelare in carcere rilevando che i gravi indizi di colpevolezza erano ricavabili dalle indagini poste in essere in Italia attraverso l'esecuzione di intercettazioni di comunicazioni telefoniche e ambientali nonché tramite l'acquisizione da parte dell'autorità giudiziaria straniera delle comunicazioni che gli indagati si erano scambiate su una chat operante sulla piattaforma di messaggistica criptata. Siffatto materiale conoscitivo - acquisito dal pubblico ministero mediante l'emissione di O.E.I. (ordine di indagine europeo) - è stato ritenuto utilizzabile ex art. 234-bis c.p.p. perché riguardante il contenuto di comunicazioni non in corso, bensì eseguite in precedenza, memorizzate come messaggi in parte già "in chiaro" e in parte cifrati in un server straniero, rese successivamente intellegibili (e così utilizzate come contenuto di meri documenti informatici) dopo aver acquisito le "chiavi di cifratura" che ne avevano consentito la decifrazione.
• La Sesta Sezione penale della Suprema Corte ha annullato con rinvio la ordinanza impugnata, osservando che erano da chiarire la natura e le caratteristiche delle attività di indagine svolte all'estero, onde individuarne il relativo regime processuale e stabilirne le condizioni di utilizzabilità.
• La prima questione controversa è se, in tema di mezzi di prova, l'acquisizione di messaggi su chat di gruppo scambiati con sistema cifrato presso A.G. straniera che ne ha eseguito la decrittazione, costituisca acquisizione di "documenti e di dati informatici" ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p. o di documenti di cui all'art. 234 c.p.p., ovvero sia riconducibile ad altra disciplina concernente l'acquisizione di prove.
• Altro tema è se una siffatta acquisizione debba essere oggetto, ai fini della utilizzabilità dei dati in tal modo versati in atti, di preventiva o successiva verifica giurisdizionale della sua legittimità da parte della Autorità Giurisdizionale nazionale.

• «In tema di ordine europeo di indagine, l'oggetto dell'acquisizione all'estero della messaggistica criptata sulla piattaforma "SKY-ECC" non costituisce dato informatico utilizzabile ai sensi dell'art. 234-bis c.p.p., sicché, in tale ipotesi, l'attività acquisitiva, se riguardante comunicazioni avvenute nella fase "statica", deve essere inquadrata nelle disposizioni in materia di perquisizione e sequestro e, in particolare, in quella di cui all'art. 254-bis c.p.p., mentre se avente ad oggetto comunicazioni avvenute nella fase "dinamica", deve essere inquadrata nella disciplina degli artt. 266 e ss. c.p.p. in materia di intercettazioni telefoniche».
• «In tema di ordine europeo di indagine, l'utilizzabilità di prove acquisite all'estero a seguito di ordine europeo di indagine è subordinata all'accertamento che esse non siano in contrasto con i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico italiano».

L'effettivo perimetro dell'art. 234-bis c.p. nel solco della disciplina dell'ordine di indagine europeo (O.I.E.)

• Quanto alla prima questione, secondo un orientamento - a cui aderisce la decisione in commento - la disciplina recata dall'art. 234-bis c.p.p. trova applicazione solo nel caso di acquisizione di documenti e dati informatici - ovverosia elementi informativi "dematerializzati" - che preesistevano rispetto al momento dell'inizio delle indagini da parte dell'autorità giudiziaria straniera ovvero che erano stati formati al di fuori di quelle investigazioni. Di converso, se la documentazione acquisita è il risultato di attività di indagine oppure documentazione preesistente, ma che ha rappresentato comunque oggetto di ulteriori iniziative investigative dell'autorità, non troverà applicazione la disciplina in parola, bensì opererà il regime giuridico dettato dall'art. 254-bis c.p.p. in materia di perquisizione e sequestri, concernente le fattispecie di sequestro di dati informatici presso fornitori di servizi informatici, telematici e di comunicazioni (di recente anche Cass. pen., sez. VI, n. 44155/2023, Rv 285362).
• A sostegno di tale impostazione, si osserva che, per l'acquisizione dei dati "esterni" al traffico telefonico o telematico si deve far riferimento all'art. 132 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, invece la disciplina degli artt. 266 e ss. c.p.p. si estende ai casi caratterizzati da una captazione di comunicazioni telefoniche, ambientali o di flussi telematici in corso, nella fase c.d. "dinamica". E si fa riferimento anche all'art. 43, comma 4, d.lgs. n. 108/2017, che prevede come la richiesta contenuta in un OEI «possa avere ad oggetto la trascrizione, la decodificazione o la decrittazione delle comunicazioni intercettate»: da ciò consegue come queste attività "accessorie", se richieste dall'autorità italiana, debbano essere preventivamente autorizzate dal giudice.
• Ciò rileva anche per la seconda questione, là dove si valorizza l'impatto che alcune pronunce della Corte di giustizia dell'Unione europea hanno avuto sulla regolamentazione interna per l'acquisizione presso il server dei dati esterni alle telecomunicazioni, (ex plurimis, Corte di Giustizia, Grande Camera, del 2 marzo 2021 H.K., C-746/18), determinando l'adozione d'urgenza (decreto legge n. 132/2021) delle novelle disposizioni dell'art. 132 Cod. privacy attraverso cui il legislatore ha "giurisdizionalizzato" nel procedimento penale la procedura di acquisizione dei dati esterni di traffico telefonico e telematico, che presuppone oggi una autorizzazione motivata del giudice).
• Di conseguenza, si è evidenziato che «l'acquisizione all'estero di documenti e dati informatici inerenti a corrispondenza o ad altre forme di comunicazione debba essere sempre autorizzata da un giudice: sarebbe davvero singolare ritenere che per l'acquisizione dei dati esterni del traffico telefonico e telematico sia necessario un preventivo provvedimento autorizzativo del giudice, mentre per compiere il sequestro di dati informatici riguardanti il contenuto delle comunicazioni oggetto di quel traffico sia sufficiente un provvedimento del pubblico ministero ».
• Tale assunto, volto a limitare il campo di applicazione dell'art. 234-bis c.p.p. esclusivamente alla acquisizione di dati informatici estranei, nella loro formazione, a qualsiasi coinvolgimento di autorità investigative, si pone in contrasto con altro indirizzo (tra le altre, Cass. pen., sez. IV, n. 37503/2023 non mass.; Cass. pen., sez. IV, n. 16347/2023, Rv. 284563; Cass. pen., sez. I, n. 6364/2022, Rv. 283998), secondo cui ciò che invece rileva è come i flussi di comunicazione non siano in corso quando vengano richiesti i dati stessi e questi furono trasmessi.
• Nello specifico, l'orientamento favorevole alla acquisibilità delle chat in questione ex art. 234-bis c.p.p. distingue, da una parte, tra le operazioni di captazione e di registrazione del messaggio cifrato allorquando quest'ultimo è in transito dall'apparecchio del mittente a quello del destinatario, a cui si applica l'art. 266-bis c.p.p.; dall'altra parte, le ipotesi in cui il messaggio telematico sia acquisito mentre è al di fuori di un flusso in corso di comunicazioni e sia stato criptato, là dove non opera la disciplina delle intercettazioni, che riguarda invece esclusivamente flussi di comunicazioni in essere.
• In definitiva, la natura delle chat in parola - quali dati o documenti informatici di tipo comunicativo, distinti dal flusso di comunicazioni informatiche o telematiche in atto - permetterebbe l'acquisizione delle stesse se già acquisite e conservate da una autorità giudiziaria estera per mezzo di O.E.I. Questo sul presupposto della individuazione dell'art. 234-bis c.p.p. come disposizione interna di riferimento tramite la quale accertare l'esistenza del potere di procedere con l'O.E.I.
• Con riferimento, infine, alla utilizzabilità dei dati versati in atti, tale tesi ritiene che l'acquisizione non necessita di un accertamento della sua legittimità da parte del giudice interno, perché opera la presunzione di legittimità dell'attività posta in essere e compete al giudice straniero l'accertamento della correttezza della procedura (tra le altre, Cass. pen., sez. V, n. 1405/2016, Rv. 269015; Cass. pen., sez. II, n. 24776/2010, Rv. 247750).
• L'autorità giudiziaria italiana, pertanto, non può conoscere della regolarità degli atti di esecuzione di attività di indagine realizzata da parte del giudice straniero, anche perché si tratterebbe «di una richiesta di acquisizione degli esiti documentali di attività d'indagine che l'Autorità straniera ha già svolto, nella sua piena autonomia, nel rispetto della sua legislazione in relazione ad altri reati ».
• È d'uopo rilevare che la Cass. pen., sez. III con ordinanza n. 47798/2023 ha rimesso la duplice questione di diritto alle Sezioni Unite, ove la decisione è calendarizzata per il prossimo 29 febbraio 2024. Assai recentemente la VI Sezione penale, con ordinanza n. 2329/2024 ha rimesso alle Sezioni unite altre due questioni del tutto affini a quelle già oggetto di rinvio.

In dottrina è stata avvertita l'esigenza di riuscire a «controbilanciare la ricerca dell'efficienza della cooperazione giudiziaria nell'attività di raccolta delle prove, con l'osservanza di uno standard elevato di protezione dei diritti fondamentali». È pertanto necessario individuare uno ius commune per la tutela dei diritti fondamentali nella fase in cui occorre accertare le condizioni di ammissibilità dell'atto richiesto, aprendo al contraddittorio con la difesa, specialmente nei casi in cui si tratti di un atto coercitivo idoneo a pregiudicare i diritti di soggetti presunti innocenti (1). 

(1) N. Gallo, Un altro tassello giurisprudenziale in tema di Ordine Europeo d'Indagine penale (OEI) per l'acquisizione della digital evidence dal server estero, AP, 2023, Settembre-Dicembre 2023 (Web); F. Resta, Criptofonini e ordine europeo d'indagine: le questioni poste alle Sezioni Unite , Giustizia Insieme, Novembre 2023; G. Spangher, Saranno le Sezioni Unite a "decriptare" le questioni giuridiche, Giustizia insieme, Novembre 2023 ; M. Daniele, Ordine europeo di indagine penale e comunicazioni criptate: il caso Sky-ECC Encrochat in attesa delle Sezioni Unite, SP, Dicembre 2023; C. Minnella , Alle Sezioni Unite due questioni su acquisizione mediante O.E.I. di messaggistica criptata sulla piattaforma SKY-ECC, Diritto e Giustizia, gennaio 2024.

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