Quale rito per le controversie sull’esercizio della responsabilità genitoriale dopo la riforma Cartabia?

I termini della questione

La questione non pare essere stata adeguatamente approfondita dai commentatori della riforma sebbene abbia un certo rilievo pratico perché riguarda un contenzioso che, oltre ad essere piuttosto diffuso, involge questioni di particolare importanza per il minore, tra le quali le più frequenti sono quelle relative alla scelta della scuola o di una cura/intervento sanitari o di una attività sportiva o ricreativa o di un viaggio o del luogo di residenza. 

Prima dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 149/2022, era pacifico che i contrasti di questo tipo, espressamente menzionati nell'art. 709-ter c.p.c., che fossero insorti al di fuori di un giudizio diretto a regolare l'esercizio della responsabilità genitoriale, dovessero rivestire le forme del procedimento camerale, anche nel caso in cui avessero riguardato figli nati fuori dal matrimonio (Cass. civ., sez. I, 22 ottobre 2010, n. 21718).

Dopo l'introduzione del rito unico per le persone, i minorenni e le famiglie, che ha soppresso di fatto il rito camerale, la questione appare però quanto mai controversa.

I diversi orientamenti

La prima opinione è che, anche per questo tipo di controversie, si debba seguire il rito unico, disciplinato dagli art. 473-bis.11 e ss. c.p.c., con la precisazione che, trattandosi di giudizi che quasi sempre sono diretti a scongiurare un pregiudizio imminente ed irreparabile per il minore, come, ad esempio, quello al diritto alla salute o all'istruzione, nel corso di essi è pienamente giustificata l'emissione di provvedimenti indifferibili, eventualmente anche d'ufficio ai sensi dell'art. 473-bis.2, comma 1, c.p.c.

Se si aderisce a tale ricostruzione è evidente che l'eventuale concessione del provvedimento indifferibile rende però del tutto superflua la fase di merito perché, se anche si ritenesse necessaria la pronuncia della sentenza per evitare la caducazione del provvedimento cautelare, essa, dati i tempi di definizione del giudizio, interverrebbe quando il provvedimento di natura cautelare se non ha esaurito i suoi effetti ha però raggiunto l'obiettivo al quale mirava.

Secondo un'altra opinione invece per i giudizi in esame si dovrebbe continuare ad applicare il rito camerale di cui agli artt. 737-bis e ss. c.p.c. alla luce del combinato disposto degli artt. 473-ter c.p.c. e 152-ter disp. att. c.p.c, secondo il quale i provvedimenti di cui all'art. 316 c.c. sono pronunciati in camera di consiglio dal tribunale in composizione monocratica.

Tale tesi però non considera che, secondo la Cassazione, il ricorso al procedimento ex art. 316 c.c. è consentito, solo nei casi in cui il nucleo familiare sia ancora unito (Cass. civ., sez. I, 27 luglio 2021, n. 21553).

La dottrina infatti sulla base del tenore della norma aveva osservato che un intervento giudiziale limitato a fornire dei semplici «suggerimenti», quali quelli ritenuti «più utili nell'interesse del figlio e dell'unità familiare», non sarebbe stato funzionale in un contesto genitoriale ormai disaggregato – o comunque in fase di avanzata disaggregazione.

A ben vedere con la riforma il disposto dell'art. 316, comma 2, c.c. è stato modificato, da un lato, precisando quali possano essere le questioni oggetto del contrasto tra i genitori e, dall'altro lato, eliminando il riferimento all'unità familiare e attribuendo al giudice «il potere di adottare la decisione che ritiene più adeguata all'interesse del figlio» cosicchè tale nuovo regime parrebbe potersi ora riferire anche alla famiglia disaggregata.

Se però si considera che anche l'art. 145 c.c., rientrante nel capo IV del codice civile, del libro I° del codice civile e contenente la disciplina dei diritti e doveri nascenti dal matrimonio, è stato modificato in termini pressochè identici, se ne può desumere che entrambe le norme riguardino le famiglie ancora unite e che quindi il procedimento camerale vada utilizzato solo per la soluzione dei contrasti rientranti in quell'ambito.

A conforto di tale conclusione può osservarsi che l'art. 152-ter disp. att. c.p.c. individua come primo criterio attributivo della competenza territoriale quello del luogo di residenza della famiglia mentre l'art. 473-bis.11 c.p.c., attribuisce rilievo al luogo di residenza del minore, sul presupposto che non vi sia più una famiglia unita con una sola residenza.

E' indubbio peraltro, sotto il profilo funzionale, che il procedimento in camera di consiglio è sicuramento più idoneo, rispetto al rito unico, a dirimere i soli singoli contrasti che sorgono al di fuori di un procedimento di separazione, di divorzio o di regolamentazione dell'affidamento.

E' probabilmente per tale ragione che il procedimento in camera di consiglio è rimasto, ad esempio, il rito di riferimento per la richiesta di ordini di protezione (art. 473-bis.71, ultimo comma, c.p.c.) data l'urgenza che li caratterizza.

Vi è infine una terza tesi, che valorizza il riferimento, contenuto nell'art. 473-bis.38, comma 1, c.p.c., alla «soluzione delle controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale», per sostenere che è il procedimento sommario disciplinato da tale norma che va seguito nei casi in esame, peraltro solo qualora la domanda non sottenda anche quella di modifica di una pre-esistente regolamentazione delle condizioni di affido perché in questo caso il giudizio sarebbe soggetto al rito unico.

Occorre peraltro evidenziare che la disciplina nell'art. 473-bis.38 c.p.c. risulta di fatto inapplicabile nei casi in cui non penda già un procedimento perché il suo secondo individua il giudice competente solo rispetto ai provvedimenti qualificati come attuativi mentre tace sul criterio determinativo della competenza per le controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale.

Si può forse ipotizzare che in tali ipotesi venga in rilievo il criterio generale di cui all'art. 473-bis.11 c.p.c. o in alternativa, presupponendo che la norma sia stata formulata in modo approssimativo, che si debba far riferimento al giudice che abbia definito per ultimo il conflitto familiare, anche se, in tale ipotesi, non vi sarebbe propriamente un provvedimento da attuare.

Se anche così fosse però non potrebbero rientrare nell'ambito di applicazione di tale previsione i casi in cui il conflitto coniugale, pur già in essere, non fosse ancora sfociato in un giudizio e quelli in cui fosse stato invece regolato mediante la procedura di negoziazione assistita in quanto non esiste un precedente procedimento giudiziale.

Per la soluzione delle controversie in ordine all'esercizio della responsabilità genitoriale che insorgessero in un simile contesto si dovrebbe quindi ritenere che il procedimento da seguire sia il rito unico con connessa possibilità di chiedere dei provvedimenti indifferibili.

La disparità di trattamento per situazioni simili che ne deriva pone però la disciplina in contrasto con l'art 3 Cost.

Conclusioni

Alla luce di quanto esposto nel paragrafo precedente è evidente che l'alternativa che si pone per chi intenda ottenere una decisione sulle questioni in esame è quella della scelta tra un procedimento deformalizzato, agile e anche celere nella trattazione, che si conclude con una ordinanza reclamabile o opponibile, sempre presso il tribunale, ma presenta alcune criticità di sistema ed il giudizio unico, più rigido, di maggiore durata e che si conclude con una sentenza soggetta ad appello.

Va invece esclusa l'ammissibilità del provvedimento d'urgenza ante causam nei casi in esame, come ritenuto anche dalla giurisprudenza di merito (Trib. Verona 13 luglio 2023).

Riferimenti

C. Cecchella, Il rito camerale delle controversie di famiglia dopo la riforma della filiazione, in www.osservatoriofamiglia.it;

C. Costabile, È possibile richiedere l'emissione ante causam di provvedimenti indifferibili ?, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it), 31 luglio 2023;

M. Vaccari, I provvedimenti indifferibili nel processo in materia di persone, minorenni e famiglie: una lacuna mal colmata, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it), 12 luglio 2023.