Ordinanza sindacale contingibile e urgente: proroga tecnica e applicabilità della clausola di revisione prezzi

Massima

La clausola di revisione prezzi può trovare applicazione non solo nel caso di prestazioni eseguite in forza di un contratto, ma anche in quello di prestazioni eseguite in forza di un provvedimento amministrativo, quale un'ordinanza contingibile e urgente.

All'esito di procedura di evidenza pubblica veniva affidata a un'ATI, per la durata di 9 anni, l'esecuzione dei servizi di spazzamento delle reti stradali e delle aree pubbliche, di raccolta indifferenziata e differenziata e di trasporto R.S.U. di alcuni Comuni, tra cui quello di Bagnolo del Salento.

Allo scadere del contratto, il Comune di Bagnolo del Salento adottava un'ordinanza sindacale d'urgenza, con la quale disponeva la prosecuzione del servizio fino alla nuova aggiudicazione “agli stessi patti e condizioni” di cui al precedente contratto, senza fissare un autonomo corrispettivo o prevedere una diversa disciplina.

L'ATI, con istanza rivolta al Comune, richiedeva quindi la revisione dei prezzi per il periodo da maggio 2013 ad aprile 2022 e, a seguito dell'inerzia della P.A., proponeva azione avverso il silenzio, limitatamente al periodo dal giugno 2015 al novembre 2018, di cui un primo periodo (giugno 2015 - 10 maggio 2018) risultava coperto dal contratto di appalto, mentre nel secondo periodo (11 maggio 2018 – 11 novembre 2018) il servizio era stato espletato in forza dell'ordinanza contingibile e urgente emanata dal Sindaco.

Il TAR Puglia, Lecce, accoglieva parzialmente il ricorso (solo per il primo periodo coperto dal contratto), ritenendo che la clausola revisione prezzi possa trovare applicazione solo nel caso di prestazioni eseguite in forza di un contratto e non anche in virtù di un provvedimento amministrativo, quale è appunto un'ordinanza contingibile e urgente.

Con ricorso in appello, l'ATI ha lamentato l'erroneità della sentenza per non aver qualificato l'ordinanza contingibile e urgente quale mero atto di proroga del precedente contratto, con conseguente applicazione dell'istituto della revisione prezzi.

La sentenza è di particolare interesse in quanto sindaca l'applicabilità della clausola di revisione dei prezzi in relazione al periodo in cui il servizio venga espletato in forza di un'ordinanza sindacale, che dispone la prosecuzione del servizio “agli stessi patti e condizioni” di cui al precedente contratto, senza fissare un autonomo corrispettivo o prevedere una diversa disciplina.

Il punto controverso attiene all'applicabilità o meno al caso in esame (ipotesi in cui vi sia stata una prosecuzione del contratto sulla base di un'ordinanza contingibile e urgente in materia di gestione dei rifiuti ex art. 191 d.lgs. 3 aprile 2006 n. 156) della clausola di revisione prezzi, dovendosi stabilire se il rinvio alle precedenti condizioni contrattuali debba essere inteso o meno come inclusivo anche di tale clausola, prevista dall'art. 13 del contratto di appalto (che richiama l'art. 115 d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163), dal momento che l'ordinanza non contiene alcun esplicito riferimento sul punto.

Il Collegio ha ritenuto necessario verificare se nella specie sussistesse un unico rapporto contrattuale prorogato ovvero distinti e autonomi rapporti a prescindere dalla forma dell'atto che ha imposto la prosecuzione, dal momento che, ai fini dell'applicabilità della revisione prezzi in presenza atti successivi al contratto che ne dispongono la prosecuzione, assume carattere dirimente la verifica circa l'unicità o meno del rapporto contrattuale.

E ha poi rilevato che, nel caso in esame, l'atto che viene in rilievo è un'unica ordinanza sindacale, adottata ai sensi dell'art. 191 del Codice Ambiente, che consente dunque il “ricorso temporaneo a speciali forme di gestione dei rifiuti”, anche in deroga alle disposizioni vigenti, qualora si verifichi una situazione di necessità eccezionale e urgente per la tutela della salute pubblica e dell'ambiente.

Tale ordinanza -che peraltro non indica alcuna norma a cui intende derogare ed è stata motivatamente adottata senza i prescritti pareri tecnici sulle conseguenze ambientali- contiene un esplicito riferimento al contratto di appalto già in essere a cui intende espressamente dare “attuazione”, laddove, all'art. 8, comma 3, prevede che “alla scadenza del contratto, qualora non siano state completate le formalità relative al nuovo appalto ed il conseguente affidamento del servizio, la ditta affidataria dovrà garantirne l'espletamento fino alla data di assunzione del servizio da parte della ditta subentrante. Durante tale periodo di servizio rimangono ferme tutte le condizioni stabilite nel contratto e nel relativo capitolato”: sicché, nonostante un generale divieto di proroga del contratto, emerge la chiara sussistenza di un obbligo contrattuale di garantire il servizio oggetto di affidamento fino al subentro della nuova ditta aggiudicatrice (c.d. proroga tecnica).

Da ciò deriva che l'ordinanza sindacale in esame, nella parte in cui ordina alla società di eseguire temporaneamente il servizio in questione per sei mesi (fino all'11 novembre 2018) “agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto” con applicazione di una “clausola di risoluzione immediata in caso di avvio del servizio a seguito della gara ponte e/o del servizio unitario”, sia da qualificare come un atto formalmente amministrativo (e non quindi negoziale), avente natura ricognitiva di un obbligo già discendente dal contratto, essendosi limitata a dare applicazione ad una proroga tecnica già prevista contrattualmente.

Sul punto è importante rimarcare che, come evidenziato dal Collegio, la distinzione tra “opzione di proroga” e “proroga tecnica”, già prevista dall'art. 106, comma 11, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, è oggi ulteriormente precisata dal nuovo codice dei contratti pubblici, che ha distinto le due fattispecie collocandole, rispettivamente, nel comma 10 (opzione di proroga) e nel comma 11 (proroga tecnica) dell'art. 120 d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36, stabilendo che, mentre il contraente originario è tenuto in entrambi i casi a eseguire le prestazioni contrattuali “ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”, solo nel caso di “opzione di proroga”, e non quindi in quello di “proroga tecnica”, troveranno applicazione le “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”, sempre che ciò sia previsto nei documenti di gara.

Il Collegio si è quindi soffermato, ai fini dell'applicabilità della clausola di revisione prezzi, sulla differenza tra proroga e rinnovo contrattuale, per poi rilevare che, esaminando il contenuto dell'ordinanza contingibile e urgente, deve constatarsi come non emergano elementi di discontinuità rispetto al rapporto contrattuale in essere tali da far ritenere che l'Amministrazione abbia inteso dar corso a un distinto, nuovo ed autonomo rapporto giuridico, ancorché di contenuto analogo a quello originario, alla stregua di un rinnovo contrattuale: con conseguente prosecuzione del rapporto senza soluzione di continuità fino all'11 novembre 2018, trattandosi di un unico rapporto contrattuale; e conseguente applicabilità della clausola di revisione prezzi, dal momento che, come da consolidato orientamento del Consiglio di Stato, “In materia di appalti pubblici, presupposto per l'applicazione della norma di cui all'art. 115, d.lgs. n. 163 del 2006 – secondo cui tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo – è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 17 luglio 2019 n. 5021; Sez. III, 27 agosto 2018 n. 5059; Sez. VI, 17 marzo 2016, n. 1091).

Dal che discende la palese differenza rispetto alla fattispecie decisa da Cons. Stato, Sez. VI, 22 maggio 2023 n. 5053, dove si trattava ugualmente di un servizio svolto senza soluzione di continuità, il quale però, diversamente dal caso in esame, risultava effettuato sulla base di diversi atti (ordinanze sindacali e contratti) adottati sulla base di distinti presupposti, con fissazione di un autonomo corrispettivo volta per volta, nell'ambito di una procedura di aggiudicazione annullata in via giurisdizionale. Il che ha portato, in quel diverso caso, il Consiglio di Stato, alla luce degli elementi di discontinuità riscontrati, oltre che della specifica previsione contrattuale che differiva l'operatività della revisione prezzi a decorrere dal secondo anno del contratto oggetto di affidamento, ad escludere la possibilità di qualificare le ordinanze sindacali in termini di proroga di un unico rapporto contrattuale tale da consentire l'applicabilità della clausola di revisione prezzi.

Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, ha ordinato al Comune di Bagnolo del Salento di adottare, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza, un provvedimento espresso sull'istanza di revisione dei prezzi presentata, anche con riferimento al periodo dall'11 maggio 2018 all'11 novembre 2018 in cui il servizio era stato espletato in forza dell'ordinanza contingibile e urgente emanata dal Sindaco.