Esclusione dalla gara: obbligo di valutazione delle misure di self-cleaning da parte della Stazione Appaltante per garantire l’affidabilità dell’operatore economico

Con riferimento alle procedure di gara ad evidenza pubblica, nel vigore del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, le misure di self cleaning non risolvono gli illeciti professionali commessi precedentemente dal concorrente e non ripristinano l'affidabilità e l'integrità che dovevano esistere al momento della partecipazione alla procedura, spettando alla stazione appaltante stabilire se tali misure, adottate durante la procedura, siano o meno idonee a garantire l'affidabilità dell'operatore economico nella fase esecutiva.

Ne discende come, in presenza di tali misure, la stazione appaltante sia chiamata a condurre una valutazione articolata su due livelli:

1. in primo luogo, deve qualificare il comportamento pregresso dell'operatore economico come idoneo o meno a compromettere la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l'Amministrazione;
2. successivamente, una volta che si è determinata una valutazione negativa sulla base della condotta pregressa, la p.A. deve verificare se tale giudizio negativo può essere esteso prognosticamente anche alla procedura di gara in questione.

Il caso. Una società ha impugnato, con ricorsi distinti ma analoghi, tre provvedimenti di esclusione emessi da Consip S.p.A. nell'ambito di una gara pubblica avente ad oggetto l'affidamento di servizi per il Ministero della Giustizia. La procedura, avviata nel 2020 e articolata in 34 lotti, ha visto l'esclusione della ricorrente dai lotti 16, 18 e 19, per i quali la società aveva inizialmente presentato offerta, aggiudicandosene due (e cioè i lotti nn. 16 e 19). L'esclusione è stata disposta dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del previgente codice dei contratti pubblici per “grave illecito professionale”. Nello specifico, Consip – sulla base della teoria del “contagio” – ha attribuito rilievo dirimente al fatto che:

1. l'amministratore della ricorrente era coinvolto in diverse vicende penali (tra cui un'indagine per il reato di caporalato di cui all'art. 603 bis c.p.), oltre alla circostanza per cui
2. (ii) tale soggetto ricopriva altresì – al momento della partecipazione alla procedura de qua – il ruolo di amministratore di altro operatore economico concorrente, anch'esso escluso nel contesto della medesima gara.

Nonostante le misure di self cleaning adottate dalla società, la stazione appaltante ha ritenuto le stesse inidonee a ripristinare l'affidabilità e l'integrità che sarebbero dovute sussistere al momento della partecipazione alla procedura.

La decisione. Il T.a.r. Lazio, sede di Roma, dopo aver riunito i ricorsi, ha respinto tutte le censure proposte dalla ricorrente, confermando la legittimità dell'esclusione.

In primo luogo, i giudici hanno ritenuto fondata l'applicazione che Consip ha fatto del principio del contagio, in virtù del quale “l'appurata inaffidabilità di un legale rappresentante è ritenuta idonea a spiegare effetti negativi anche nei confronti della società partecipante alla procedura ad evidenza pubblica nell'ambito della quale esso svolga la propria attività professionale (…)”.

Tale principio trova peraltro applicazione anche laddove – come nel caso di specie – l'inaffidabilità derivi da “condotte tenute nella qualità di organo di un operatore economico diverso da quello che partecipa alla gara o addirittura per conto proprio”. Ciò in quanto tali soggetti, in virtù della loro capacità di influenzare le determinazioni societarie, “trasmetterebbero tale caratteristica”, e cioè l'assenza della necessaria affidabilità/integrità, “all'operatore economico «per contagio»”.

Con riferimento poi al secondo motivo di ricorso, con il quale il concorrente escluso ha censurato la valutazione di inidoneità delle misure di self cleaning poste in essere, il T.a.r. ha aderito al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui tali azioni rimediali, qualora adottate in corso di procedura, seppur non consentano di risolvere in via automatica gli illeciti professionali commessi precedentemente dal concorrente – non ripristinando quindi l'affidabilità e l'integrità dell'operatore che doveva sussistere al momento di partecipazione alla gara – devono essere valutate dalla stazione appaltante, al fine di determinare se queste “siano o meno idonee a garantire l'affidabilità dell'operatore economico nella fase esecutiva”.

Ne deriva che in tali ipotesi, la stazione appaltante è tenuta ad effettuare “una valutazione articolata su due livelli: in primo luogo, deve qualificare il comportamento pregresso dell'operatore economico come idoneo o meno a compromettere la sua affidabilità e integrità nei rapporti con l'amministrazione; successivamente, una volta che si è determinata una valutazione negativa sulla base della condotta pregressa, la stazione appaltante deve verificare se tale giudizio negativo può essere esteso prognosticamente anche alla procedura di gara in questione”.

In altre parole, la P.A. dopo aver valutato “in astratto” l'affidabilità ed integrità del concorrente, deve calare tale valutazione “in concreto”, e riconsiderarla alla luce di tutte le circostanze di fatto che caratterizzano la fattispecie in esame, tra le quali rientrano anche le misure di self cleaning nel frattempo adottate dall'operatore economico.

Sempre a tal proposito, i giudici hanno ricordato che la valutazione inerente al superamento delle violazioni accertate è espressione di discrezionalità tecnica (e non amministrativa), che l'Amministrazione svolge sulla base del criterio del “più probabile che non”.

Per conseguenza, il collegio ha ritenuto che, nella fattispecie in esame, la stazione appaltante “con valutazione discrezionale, sindacabile da questo giudice solo per manifesta irragionevolezza o illogicità, ha specificamente evidenziato le circostanze che non consentono di ritenere le misure di self cleaning idonee a superare il giudizio di inaffidabilità”.

In particolare, il T.a.r. ha ritenuto condivisibile il giudizio di insufficienza delle misure di self cleaning adottate dalla ricorrente in considerazione del fatto che la rimozione dell'amministratore interessato dalle vicende penali è avvenuta con oggettivo ritardo rispetto ai fatti contestati, oltre alla notevole gravità di questi ultimi. A sostegno di ciò, i giudici hanno peraltro ricordato che anche il d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, all'art. 96, comma 6, prevede che “le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito, nonché la tempestività della loro assunzione”.