Accesso agli atti di gara: alla CGUE il rinvio sulla tutela dei segreti tecnici e commerciali dell’offerta tecnica e rischio di uso emulativo del relativo diritto di accesso

Massima

È stato chiesto alla Corte di giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 TFUE: “se l'art. 39, direttiva 2014/25/UE - da cui si desume, così come dall'art. 28 direttiva 2014/23/UE e dall'art. 21 direttiva 2014/24/UE, che il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo - osti alla disciplina nazionale contenuta nell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che dispone di esibire la documentazione contenente segreti tecnici o commerciali nel caso di accesso preordinato alla tutela giurisdizionale, senza prevedere modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici o commerciali”.

Il caso

Accesso agli atti in una gara d'appalto

La vicenda posta all'attenzione della Corte di giustizia è stata sollevata a seguito dell'appello proposto avverso una ordinanza collegiale del T.a.r. per la Sardegna 8 marzo 2024, n. 193, che aveva consentito l'accesso agli atti nei confronti di un'offerta tecnica presentata nell'ambito di una gara d'appalto, offerta che era stata oscurata perché esponeva segreti commerciali.

La questione

Sulla conformità dell'ordinamento italiano in materia di accesso con il diritto unionale

Nell'ordinanza in commento, il Consiglio di Stato ha osservato che, se sulla base di un giudizio prognostico dovrebbe affermarsi che sussiste ex ante un nesso di necessaria strumentalità fra accesso e difesa in giudizio del richiedente, ex post l'esibizione dei documenti secretati potrebbe rivelarsi inutile ai fini dell'esercizio del diritto di difesa e al contempo dannosa per la tutela dei segreti commerciali della controparte.

Secondo la V sezione la disciplina del processo amministrativo italiano non consente di ovviare a tale pericolo, in quanto il giudice amministrativo deve rispettare il principio del contraddittorio, che gli impone di decidere sulla base di atti resi noti alle parti e delle censure prospettate dalle parti.

Nella decisione in commento si osserva, inoltre, che le direttive europee, nel rimettere agli Stati nazionali la disciplina legislativa dell'accesso agli atti delle procedure contrattuali, imporrebbero di preservare “meccanismi di bilanciamento” e “margini di apprezzamento” degli interessi in gioco in capo alle amministrazioni aggiudicatrici ed ai giudici nazionali, evitando “di ingessare il sistema con la previsione di una regola assoluta e inderogabile” come quella prevista dal codice dei contratti per l' “accesso difensivo”. Per tale motivo il Consiglio di Stato dubita della conformità della norma sull' “accesso difensivo” al diritto unionale, in quanto non prevede “modalità di bilanciamento che tengano conto delle esigenze di tutela dei segreti tecnici e commerciali”.

Le soluzioni giuridiche

Contrasto tra direttive dell'Unione europea e norma interna: necessità di un intervento interpretativo della Corte di giustizia

L'ordinanza in commento opera una ricognizione della normativa applicabile alla fattispecie in delibazione. La nozione di segreti tecnici o commerciali è desunta dall'art. 98 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, che, in attuazione dell'art. 2 n. 1 direttiva n. 2016/943/UE, contiene la “definizione omogenea di segreto commerciale” e comprende “il know-how, le informazioni commerciali e le informazioni tecnologiche quando esiste un legittimo interesse a mantenere la riservatezza nonché una legittima aspettativa circa la tutela di tale riservatezza”, aventi “un valore commerciale, sia esso effettivo o potenziale” (considerando 14).

In tale contesto l'art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 - applicabile ratione temporis - fa riferimento ai “segreti tecnici o commerciali”; ove l'espressione “segreti commerciali” deve essere intesa come comprensiva di quelli “tecnici”, in coerenza con la direttiva 2016/943/UE.

Ciò posto, il collegio ha constatato che: l'accesso potrebbe essere esposto a un possibile uso emulativo, per carpire gli altrui segreti commerciali senza un effettivo interesse a contestare gli atti di gara, seppure oggetto di impugnazione; la disciplina del processo amministrativo italiano non consente di ovviare a tale pericolo, in quanto il giudice amministrativo deve rispettare il principio del contraddittorio che gli impone di decidere sulla base di atti resi noti alle parti e delle censure prospettate dalle parti.

Da quanto sopra emerge il possibile contrasto tra diritto nazionale e diritto unionale. In particolare il dubbio alla base della questione pregiudiziale attiene all'interpretazione dell'art. 39 direttiva 2014/25/UE che vieta la divulgazione di segreti commerciali, e riguarda la portata derogatoria della previsione. La questione dunque è se tale previsione consenta al legislatore nazionale di prevedere che l'accesso difensivo prevale sempre sui segreti commerciali, oppure se consenta di derogare al divieto di divulgazione dei segreti commerciali soltanto mediante modalità di bilanciamento che tengano conto anche di questi ultimi.

Osservazioni

Obbligo di bilanciamento tra diritto all'accesso ai segreti commerciali e tutela della libertà di iniziativa economica, nel rispetto dei principi sovranazionali   

E' utile osservare in primo luogo che il giudice, pur avendo preso conoscenza in camera di consiglio dell'offerta tecnica nella sua integralità, ha ritenuto di non poter valutare d'ufficio la legittimità degli atti di gara, né ritenere, una volta visionata l'offerta tecnica, che essa non rilevi ai fini della difesa della parte, perché questo implicherebbe un'inammissibile sostituzione del giudice alla parte, la quale, secondo la legge processuale italiana, ha l'onere di specificità dei motivi di censura (art. 40, comma 1, lett. d), c.p.a.).

Ha quindi concluso che nella situazione in esame, il diritto nazionale italiano imporrebbe l'ostensione dell'offerta tecnica nella sua integralità, come si desume dall'art. 53 d.lgs. n. 50/2016 e che anche nel nuovo codice è evidente un marcato favor per l'accesso difensivo a scapito della tutela del segreto commerciale.

Nella decisione si osserva correttamente che la regola contenuta nell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 risulta conforme alla Costituzione italiana, la quale prevede una gerarchia tra i molteplici diritti da essa tutelati, a favore della prevalenza dei diritti inviolabili dell'uomo (Corte cost., 7 giugno 2019 n. 141). Pertanto, secondo la Costituzione, la libertà di iniziativa economica ha una tutela condizionata alla non compromissione di altri valori (art. 42 Cost.), fra i quali i diritti inviolabili dell'uomo di cui all'art. 2 Cost. nel cui novero rientra il diritto alla tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.).

Da ciò discende che le leggi ordinarie che si occupano del possibile conflitto tra diritto alla tutela giurisdizionale e tutela della impresa danno senz'altro prevalenza al primo, rispetto alla tutela dei segreti commerciali, senza prevedere altre forme di bilanciamento.

Il collegio, però, non ha limitato il proprio esame alla norma interna e ha rilevato come la Corte di giustizia, al contrario, sembra dare generale prevalenza alla regola del divieto di divulgazione dei segreti commerciali, sebbene intesa come regola non assoluta, prevedendone modalità di contemperamento, affiancate a incisivi obblighi motivazionali e all'esibizione delle informazioni oggetto di segreti commerciali, oltre che alle modalità processuali individuate dallo Stato membro.

Dal possibile contrasto con la direttiva 2016/943/UE sorge il dubbio della V sezione in ordine alla compatibilità della disciplina contenuta nell'art. 53, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 con il diritto europeo.

Guida all'approfondimento

In giurisprudenza, in materia di accesso agli atti, si segnalano le seguenti pronunce:

- Cons. Stato, Ad. Plen., 2 luglio 2020, n. 12, che risolve diversi quesiti interpretativi, a loro tempo formulati dalla V sezione, diretti a chiarire la disciplina della decorrenza dei termini per l'impugnazione dell'aggiudicazione e degli atti di gara nel c.d. rito appalti.;

- Cons. Stato, Ad. Plen., sentenza non definitiva, 2 aprile 2020, n. 10, che in generale, sulla disciplina dell'accesso agli atti di gara con particolare riferimento alla distinzione fra l'accesso previsto dalla l. 241 del 1990 e il c.d. accesso civico, ha chiarito che l'impresa non aggiudicataria della gara è titolare di uno specifico interesse all'ostensione di atti e documenti inerenti alla fase esecutiva del rapporto, ciò a condizione che l'istanza non sia esplorativa e l'interesse sotteso all'esibizione sia preesistente. La documentazione inerente alla fase successiva alla stipulazione del contratto può costituire oggetto di accesso civico generalizzato, fermi restando i limiti di legge a tutela di specifici interessi protetti dall'ordinamento;

- sempre in materia di riservatezza e rispetto dei segreti commerciali nelle gare di appalto a livello europeo, Corte di giustizia CE, sez. III, 14 febbraio 2008, n. causa C-450/06, Rosas Sharpston (concl. conf.) Varec SA c. Stato belga, in cui la Corte, dopo aver premesso che una delle finalità principali delle disposizioni comunitarie in materia di appalti pubblici è la garanzia di una corretta concorrenza nel mercato, rileva la necessità che le amministrazioni aggiudicatrici, anche sulla base del rapporto di fiducia che esse instaurano con gli operatori economici, non diffondano informazioni relative alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici il cui utilizzo potrebbe falsare la concorrenza;

- per una applicazione dei principi dettati dalla Corte di giustizia UE, si veda Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2021, n. 3418, che, nell'ambito di una procedura di evidenza pubblica, ha respinto la domanda di ostensione dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, contenente anche informazioni coperte da segreto tecnico/commerciale, poiché, “Al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali dell'offerta tecnica del concorrente ad una gara pubblica è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (…) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio; in particolare, la mera intenzione di verificare e sondare l'eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia concreto ed obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia” (Cons. Stato, sez. V, 26 ottobre 2020, n. 6463).