La natura della circostanza aggravante della finalità di discriminazione o di odio etnico o razziale

Massima

L'art. 604-ter c.p. – attribuendo un particolare disvalore a determinate condotte che manifestano chiaramente una condizione di soggezione o di nefandezza attribuita a soggetti determinati fatta derivare dall'appartenenza ad una determinata razza o etnia – declina una circostanza aggravante ad effetto speciale avente una natura “privilegiata”, in quanto caratterizzata dal fatto che il Legislatore ha sottratto al Giudice il potere di compiere il giudizio di bilanciamento con le altre circostanze del caso concreto disegnando un meccanismo di calcolo degli aggravamenti e delle diminuzioni di pena connessi all'applicazione di circostanze di segno opposto, che però non esclude che il Giudice applichi, in concreto, una diminuzione di pena connessa al riconoscimento di circostanze attenuanti, sia pure sulla pena già aumentata per effetto del riconoscimento dell'aggravante "privilegiata", in tal modo consentendogli comunque di configurare concretamente il fatto criminoso, qualificandolo in modo particolare secondo un criterio di maggior o minore disvalore oggettivo di volta in volta apprezzabile.

E' manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 604-ter, comma 2 c.p. per violazione dell'art. 3 Cost., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza o equivalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto all'aggravante di cui al comma primo del citato articolo del codice penale, trattandosi di una scelta legislativa non irragionevole perché diretta ad attribuire particolare disvalore a condotte che conferiscono a determinati soggetti condizioni di inferiorità o indegnità.

Il caso

Con sentenza del 21 novembre 2023 la Corte d'appello di Brescia confermava la sentenza del Tribunale di Bergamo del 1° giugno 2023 con cui era stata affermata la responsabilità penale di C. R., all'epoca dei fatti membro del Senato della Repubblica Italiana, per il delitto di diffamazione aggravato dalla finalità di discriminazione etnica e razziale, condannandolo alla pena di mesi sette di reclusione, perché nel corso di una festa di partito, rivolgendosi all'allora Ministro del Governo italiano in carica K. C., di origine congolese ma cittadina italiana, testualmente affermava: «rispetto al ministro King, veramente voglio dirgli sarebbe un ottimo ministro, forse lo è, ma dovrebbe esserlo in Congo, non in Italia. Perché, se in Congo c'è bisogno di un ministro per le pari opportunità per l'integrazione, c'è bisogno là. Perché se vedono passare un bianco là gli sparano, aggiungendo quando viene fuori la King io resto secco. Io sono anche un amante degli animali...ho avuto le tigri, gli orsi, le scimmie...però quando vedo uscire delle...sembianze di oranghi, resto ancora sconvolto, non c'è niente da fare».

La questione

La circostanza aggravante prevista dall'art. 604-ter c.p. della finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ovvero del fine di agevolare l'attività di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità ha natura soggettiva o oggettiva?

È costituzionalmente legittima la circostanza aggravante prevista dall'art. 604-ter, comma 2 c.p., avuto riguardo all'art. 3 Cost., nella misura in cui essa non è suscettibile di formare oggetto del giudizio di bilanciamento con le circostanze attenuanti generiche?

Le soluzioni giuridiche

La V Sezione Penale della Suprema Corte di cassazione ribadisce la natura “privilegiata” della circostanza aggravante ad effetto speciale della finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ribadisce nuovamente l'irrilevanza della mozione soggettiva del soggetto agente e ne ricorda la ratio volta a prevenire il pericolo obiettivo e concreto di comportamenti discriminatori.

L'indirizzo esegetico volto ad attribuire rilievo alle considerazioni soggettive dell'autore del reato può dirsi minoritario nella Giurisprudenza di legittimità: esso (espresso solo da Cass. pen., sez. V, n. 44295/2005, Rv. 232539 – 01 e da Cass. pen., sez. III, n. 7421/2002, Rv. 221689 – 01) sostiene la necessità, quale componente subiettiva della circostanza in parola, di una motivazione interiore dell'azione tipica che, per le sue intrinseche caratteristiche e per il contesto nel quale si colloca, si presenti come intenzionalmente diretta e almeno potenzialmente idonea a rendere percepibile all'esterno ed a suscitare in altri il sentimento di odio, o comunque a dar luogo, in futuro o nell'immediato, al concreto pericolo di comportamenti discriminatori.

In Giurisprudenza è invece largamente consolidata un'interpretazione dell'art. 604-ter c.p. squisitamente oggettiva, in forza della quale è l'azione in sé che si rapporta, nell'accezione corrente, ad un pregiudizio manifesto di inferiorità di una sola razza o etnia, non avendo rilievo alcuno la mozione del foro interno del soggetto agente (così Cass. pen., sez. V, n. 307/2020, Rv. 280146 - 01; Cass. pen., sez. V, n. 7859/2017, Rv. 272278 – 01; Cass. pen., sez. V, n. 13530/2017, Rv. 269712 – 01; Cass. pen., sez. V, n. 43488/2015, Rv. 264825 – 01; Cass. pen., sez. V, n. 22570/2010, Rv. 247495; Cass. pen., sez. V, n. 49694/2009, Rv. 245828 – 01; Cass. pen., sez. V, n. 38597/2009, Rv. 244822 – 01; Cass. pen., sez. V, n. 38591/2008, Rv. 242219 – 01).

La ratio della circostanza aggravante in parola (ad effetto speciale siccome consente al Giudice di aggravare la pena irrogata in concreto con un aumento fino alla metà del quantum comminato) risiede nella volontà del Legislatore di conferire un disvalore penale ulteriore a tipicità che attribuiscono inequivocabilmente a determinati soggetti passivi una condizione di inferiorità o di indegnità in virtù della loro appartenenza ad una razza o ad un'etnia, non essendo nemmeno necessario, ai fini del suo perfezionamento, che la condotta incriminata sia percepita da terze persone.

Sono poste in rassegna altri esempi di circostanze aggravanti cosiddette "previlegiate" vigenti nell'ordinamento penale nazionale: si tratta delle circostanze previste dall'art. 628, comma 3, nn. 3), 3-bis), 3-ter), 3-quater) c.p., nonché di quelle extracodicistiche di cui all'abrogato art. 7 della l. n. 203/1991, ora trasfuso nell'art. 416-bis.1 c.p., e di cui all'art. 186 comma 2-sexies del Codice della Strada, attraverso cui il Legislatore, nell'esercizio della sua discrezionale scelta politica, ha previsto una specifica eccezione alla generale operatività del divieto di equivalenza o prevalenza delle attenuanti rispetto alla aggravante in esame.

Osserva la V Sezione della Suprema Corte come la Corte costituzionale abbia più volte, in passato, ritenuto costituzionalmente legittima la previsione legislativa di circostanze aggravanti ad effetto speciale insuscettibili di essere incluse nel giudizio di bilanciamento con le circostanze attenuanti, allorquando ad esempio ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 624-bis, comma 4 c.p. sollevata in riferimento agli artt. 3 e 27 Cost. perchè «il divieto di bilanciamento è posto a servizio di un bene giuridico di primario valore - l'intimità della persona raccolta nella sua abitazione - al quale il Legislatore ha scelto di assegnare una tutela rafforzata, con opzione discrezionale e non irragionevole» (C. cost. n. 117/2021), oppure quando ha avuto modo di precisare che «quando ricorrono particolari esigenze di protezione di beni costituzionalmente tutelati, quale il diritto fondamentale e personalissimo alla vita e all'integrità fisica, ben può il Legislatore dare un diverso ordine al gioco delle circostanze richiedendo che vada calcolato prima l'aggravamento di pena di particolari circostanze» (C. cost. n. 217/2023).

Determinante per valutare la complessiva legittimità costituzionale del sistema delle circostanze aggravanti cd. privilegiate è stata la considerazione per cui il meccanismo ponderale di calcolo degli aggravamenti e delle diminuzioni di pena determinati dall'applicazione di circostanze di segno contrapposto sebbene generi, nella generalità dei casi, un effetto finale di aggravio del trattamento sanzionatorio applicato al delitto aggravato, conformemente peraltro alla volontà del Legislatore, non esclude automaticamente che il Giudice possa applicare nel caso concreto una diminuzione di pena grazie al riconoscimento di circostanze attenuanti, sia pure su una pena già aumentata per effetto del riconoscimento dell'aggravante cosiddetta "privilegiata".

Inoltre, la disciplina sanzionatoria imposta dall'art. 604 comma 1-ter c.p., prevedendo un aumento di pena fino alla metà della pena base irrogata non parifica irragionevolmente fatti connotati da una differente gravità dal punto di vista soggettivo, nella misura in cui l'ordinamento consente sempre al Giudice - nell'esercizio della propria discrezionalità - di comminare pene proporzionate rispetto al grado di colpevolezza del reo attraverso il calibro della pena consentito dall'art. 133 c.p., determinando, per ciò solo, un sistema sanzionatorio rispettoso del principio di matrice costituzionale della personalità della responsabilità penale, consentendo in tal modo al Giudice di adeguare concretamente il fatto criminoso commesso al maggior o minore disvalore oggettivo della fattispecie, in relazione all'effettiva lesione del bene giuridico tutelato dalla disposizione incriminatrice.

Osservazioni

Ancora una volta la Corte di cassazione è chiamata a pronunciarsi sulla natura oggettiva o soggettiva della circostanza aggravante della finalità di discriminazione o di odio etnico o razziale. A tale riguardo si contrappongono in giurisprudenza due diverse interpretazioni dell'art. 604-ter c.p.: un filone maggioritario la reputa una circostanza aggravante (ad effetto speciale) di natura oggettiva; una posizione minoritaria la reputa invece a matrice soggettiva.

La differenza non è di poco conto, con le inevitabili conseguenze sul diverso regime probatorio della circostanza in esame: un conto sarà dover dimostrare che nell'animus del soggetto agente del delitto si trovi una specifica volontà di rappresentare, di rendere percepibile all'esterno e di suscitare in altri il sentimento di odio razziale o di discriminazione etnica, ben altro conto sarà invece lasciare tale aspetto probatorio al prudente apprezzamento del Giudice, che si attesterà però sul più agevole piano oggettivo della valenza discriminatoria in sé considerata della tipicità concreta perpetrata.

Ebbene, non può che plaudersi alla soluzione (in linea con l'interpretazione maggioritaria) adottata dalla V Sezione della Suprema Corte, che, nel ribadire l'oramai consolidata esegesi secondo cui la struttura della circostanza aggravante in esame è squisitamente oggettiva, e il suo perfezionamento è agganciato all'interpretazione che della condotta fornisce il Giudice, riequilibra il complessivo sistema del bilanciamento tra le circostanze aggravanti e le circostanze attenuanti, che sempre possono essere riconosciute anche se in giudizio di minusvalenza.

Il sistema trova del resto il suo equilibrio finale nell'art. 133 c.p. e nel potere ivi previsto di adattare la dosimetria sanzionatoria calibrandola al caso concreto, vera valvola di chiusura del sistema delle sanzioni penali.

Parimenti, di rilievo è l'interpretazione costituzionalmente orientata fornita dalla Suprema Corte all'art. 603-ter c.p., ritenuto pienamente compatibile con i principi costituzionali, sia nella sua ratio di fondo, ovvero di presidio dei diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, tutelati dall'art. 2 della Costituzione, sia nel suo aspetto tecnico, visto che esso è espressione della discrezionalità politica del Legislatore ed è sempre data al Giudice la possibilità di porre la circostanza aggravante privilegiata in un giudizio di bilanciamento con possibili circostanze attenuanti minusvalenti, dunque non è irragionevole nel senso presidiato dall'art. 3 della Costituzione.

Riferimenti

Trapasso Maria Teresa, Il ruolo fondamentale dei "coefficienti soggettivi" nelle fattispecie penali in materia di discriminazione razziale: il caso della circostanza aggravante della finalità di discriminazione o di odio razziale, Cass. Pen., Giuffrè, 2010, Fasc. 11, sez. 4, 3832.