Ricorso al Tribunale per la nomina di un amministratore giudiziario

L'art. 2, lett. q), c.c.i.i. definisce le misure cautelari quali «provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza e l'attuazione delle relative decisioni». Si tratta quindi di misure finalizzate ad evitare atti dispositivi del debitore. La regolamentazione sul piano processuale è dettata dagli artt. 54 e 55 c.c.i.i. L'art. 2, lettera q), c.c.i.i. definisce le misure cautelari quali «provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio o dell'impresa del debitore, che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente il buon esito delle trattative e gli effetti degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e delle procedure di insolvenza». Si tratta quindi di misure volte a evitare atti dispositivi del debitore. La regolamentazione sul piano processuale è dettata dagli artt. 54 e 55 c.c.i.i.

In particolare, l'art. 54 c.c.i.i. stabilisce, in maniera innovativa, al comma 1, che «In pendenza del procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, e per l'accesso alla liquidazione giudiziale, su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l'attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza dei quadri di ristrutturazione preventiva e di apertura delle procedure di insolvenza».

La legittimazione a formulare l'istanza è attribuita ai creditori o al pubblico ministero ovvero agli organi di controllo e di vigilanza che instano per l'apertura della liquidazione giudiziale, nonché al debitore, e questo anche nell'ambito dei procedimenti di composizione concordata (così, tra gli altri, Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, in Riv. dir. proc., 2019, n. 3, 849 ss.; Lenoci, Misure cautelari e protettive nella riforma concorsuale, in Ilfallimentarista.it, § 4).

È stata infatti espressamente estesa, pur subordinandola ad un'istanza di parte, a procedure quali il concordato preventivo, gli accordi di ristrutturazione e allo stesso piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, la possibilità di ottenere misure cautelari prima dell'omologa, al fine di assicurare provvisoriamente gli effetti del relativo provvedimento, alla medesima stregua di quanto previsto per il procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale.

Quanto al novero delle misure cautelari che possono essere pronunciate l'art. 54 c.c.i.i. conferma l'impostazione dell'art. 15, comma 8, del r.d. n. 267/1942, nel senso di attribuire al tribunale, pur entro i limiti della domanda di parte, un potere cd. innominato di cautela (cfr. Pagni, 441), ivi compreso, a seguito delle ultime novità normative, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio.

In particolare, l'art. 54 fa riferimento ai provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente l'attuazione delle sentenze di omologazione di strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza dei quadri di ristrutturazione preventiva e di apertura delle procedure di insolvenza. Pertanto, come non si è trascurato di osservare in dottrina, possono essere – a titolo esemplificativo – concessi provvedimenti cautelari come la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, il sequestro conservativo o giudiziario di beni o aziende del debitore, il divieto di compimenti di determinati atti, l'ordine di sospensione o limitazione dei pagamenti ai creditori, la sospensione di azioni esecutive individuali (Spadaro, D.lgs. n. 14/2019: concordato preventivo, liquidazione giudiziale e prededuzioni, Milano, 2019, 24).

Particolarmente delicato appare sul piano interpretativo l'espresso riferimento operato dal primo comma dell'art. 54 c.c.i.i. al potere di nominare un custode giudiziale, nel senso che occorre interrogarsi se lo stesso, nel solco di quanto sembra evidenziare la medesima Relazione illustrativa, abbia il significato di impedire che non sia più attribuita al tribunale la possibilità di nominare un amministratore giudiziario dell'impresa, per limitare l'intervento giudiziario sul funzionamento di imprese ancora in bonis operato in alcune occasioni nella prassi applicativa (così Pagni, 441). Nell'indicata prospettiva, in sostanza, il custode è un soggetto cui è demandata la conservazione dell'impresa con conseguente possibilità anche di inibire attività degli amministratori o dell'imprenditore che possano avere come effetto la dispersione dell'azienda, sino all'inserimento della stessa di una sorta di temporary manager, da affiancare agli amministratori, senza che si possa, tuttavia, sul modello dell'art. 2409 c.c., arrivare a revocare gli amministratori.

Secondo un'altra tesi, invece, andrebbe superata sotto tale profilo, in ragione dell'evidente distanza che sussiste tra custodia e amministrazione, la formulazione letterale dell'art. 54 c.c.i.i., attribuendo piuttosto rilievo alla finalità di conservare il valore dell'impresa in vista della tutela dei creditori (Fabiani, 849 ss.).

In conformità alla generale prospettiva del codice della crisi di impresa, l'art. 55 c.c.i.i. disciplina con previsioni specifiche la cornice processuale entro la quale devono essere adottate le misure cautelari e protettive, configurato, rispetto a quello generale per l'accesso alle procedure di regolazione della crisi, in termini di sub-procedimento incidentale di competenza monocratica, la cui apertura è correlata alla proposizione di una domanda di concessione di tali misure unitamente a quella principale di cui all'art. 40 c.c.i.i.

La puntuale regolamentazione processuale colma una lacuna che era stata avvertita rispetto alla generica formulazione in parte qua dell'art. 15, comma 8 l.fall., lacuna a fronte della quale gli interpreti avevano cercato di individuare, in ragione della clausola generale di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., profili di concreta compatibilità con il cd. rito cautelare uniforme, operazione che si era rivelata non scevra di complessità per la strumentalità dei provvedimenti resi ai sensi dell'art. 15, comma 8 l.fall., alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive ed agli interessi di tipo pubblicistico propri di una procedura concorsuale piuttosto che a quella di diritti soggettivi individuali (per tutti Santangeli, Commento all'art. 15, in Il nuovo fallimento, a cura di Santangeli, Milano, 2006, 79).

È invece oggi mutuata, almeno per le misure cautelari, la struttura del procedimento cautelare uniforme, optando, tuttavia, per una disciplina autonoma del rito volto alla concessione e delle misure cautelari e di quelle protettive.

In particolare, occorre in primo luogo evidenziare che l'emanazione delle misure cautelari non è più demandata, come nel sistema di cui all'art. 15 l.fall., al tribunale in composizione collegiale, bensì al magistrato cui è affidata la trattazione dello strumento di regolazione della crisi ovvero della procedura di insolvenza (con conseguente ammissibilità, anche nel nuovo regime, di una tutela cautelare ante causam: Pagni, 443).

Inoltre, in conformità all'art. 669-sexies c.p.c. viene previsto, almeno per le misure cautelari, che le stesse siano di regola adottate dopo l'udienza nel contraddittorio tra le parti, salva la possibilità, propria anche della predetta disposizione normativa, di una concessione delle misure con decreto inaudita altera parte, in caso di periculum in mora cd. al quadrato. Nell'ipotesi di provvedimenti concessi con decreto gli stessi dovranno quindi essere vagliati, al fine di una conferma, modifica o revoca, nel contraddittorio tra le parti, e notificate alla parte resistente, unitamente al ricorso, entro il termine perentorio di otto giorni dalla concessione.

Sotto il profilo istruttorio, ancora una volta la norma in esame ricalca il modello previsto dall'art. 669-sexies c.p.c. poiché stabilisce che il giudice «procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione alla misura richiesta».

Le misure perdono efficacia al momento della pubblicazione delle sentenze di omologazione degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e di apertura delle procedure di insolvenza.

Secondo una parte della dottrina tale disciplina può porre non trascurabili problemi in quanto se le misure cautelari conservano efficacia sino alla omologazione, il debitore potrebbe trovarsi nella condizione di non poter disporre del patrimonio (ad esempio in caso di sequestro), ma per converso, gli effetti che si producono col concordato non sempre coincidono con le misure cautelari la cui persistenza potrebbe essere utile per tutti i creditori, sicché dovrebbe patrocinarsi una lettura estensiva anche in virtù della formulazione dell'art. 54, comma 1, ove si evoca come dies ad quem la sentenza che chiude il procedimento unitario e, dunque, la sentenza di omologazione o di diniego di omologazione (Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, cit., 849 ss.).

Per altri, invece, la mancanza di una specifica disciplina che vada a regolare l'efficacia del provvedimento, come avveniva da parte sia dell'art. 15, comma 8 l.fall., induce a ritenere che la disciplina degli effetti nel caso concreto dovrà essere in ogni caso affidata a una valutazione dell'autorità giudiziaria (cfr. Pagni,443 ss.).

Il cd. correttivo al codice della crisi aveva espressamente previsto, per chiarire una questione che era stata discussa con esiti non univoci in sede di primo commento al d.lgs. n. 14/2019, che l'ordinanza cautelare è assoggettata a reclamo ex art. 124 c.c.i.i.

Questa disposizione è stata ancora una volta modificata, in coerenza con la natura delle misure in esame, dal d.lgs. n. 83/2022 che ha sancito la reclamabilità dell'ordinanza che decide sull'istanza ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c. (i.e. con il reclamo cautelare).

Secondo le regole generali, la decisione assunta in sede di reclamo non è invece ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7 Cost., atteso che, per consolidata giurisprudenza di legittimità, è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso l'ordinanza resa in sede di reclamo cautelare ex art. 669-terdecies c.p.c., ancorché affetta da inesistenza, nullità o abnormità, senza che ciò si ponga in contrasto con gli artt. 24,111 Cost., trattandosi di un provvedimento inidoneo a incidere con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale e ininfluente nel successivo giudizio di merito, o con l'art. 6 Cedu, essendo comunque garantita una duplice fase di tutela davanti a un'istanza nazionale (v., tra le molte, Cass. n. 12229/2018).