Dichiarazione di adesione del creditore alla proposta di concordato minore ex art. 78, comma 2, lett. c), c.c.i.i

A norma dell'art. 78 del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, se il giudice ritiene ammissibile la proposta di concordato minore dichiara aperta la procedura concordataria con apposito decreto non soggetto a reclamo.

Nel vagliare l'ammissibilità della proposta concordataria il giudice è tenuto innanzitutto a verificare la completezza dei documenti e della relazione depositati unitamente alla domanda; a verificare la sussistenza dei requisiti dimensionali di accesso alla procedura prescritti per le imprese; ad assicurarsi che il proponente non abbia già usufruito del beneficio dell'esdebitazione nei cinque anni antecedenti al deposito ovvero che non ne abbia comunque già usufruito per due volte; infine a verificare che il debitore non abbia commesso atti in frode a danno del ceto creditizio. Per una verifica dei presupposti di ammissibilità si veda ad esempio il recente provvedimento del Tribunale di Napoli Nord III, n. 44/2024.

In particolare, con il sopra indicato provvedimento, il giudice:

a) dispone la pubblicazione del decreto mediante inserimento in apposita area del sito web del Tribunale o del Ministero della Giustizia e nel registro delle imprese, se il debitore svolge attività d'impresa;

b) ordina, ove il piano preveda la cessione o l'affidamento a terzi di beni immobili o beni mobili registrati, la trascrizione del decreto presso gli uffici competenti;

c) assegna ai creditori un termine non superiore a trenta giorni entro il quale dovranno fare pervenire all'O.C.C., a mezzo posta elettronica certificata (ovvero, dopo il d.lgs. attuativo della direttiva UE 2019/1023, mediante altro servizio elettronico di recapito qualificato ai sensi del c.d. codice dell'amministrazione digitale), la dichiarazione di adesione o di mancata adesione alla proposta di concordato e le eventuali contestazioni;

d) su istanza del debitore, dispone che sino al momento in cui il provvedimento di omologazione non diventi definitivo non potranno, a pena di nullità, essere iniziate o proseguite azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore o sui beni e diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa, e che, per lo stesso periodo, non possono essere acquisiti diritti di prelazione sul patrimonio del debitore da parte dei creditori aventi titolo o causa anteriore; a partire da tale momento le prescrizioni rimangono sospese, le decadenze non vi verificano e la sentenza di apertura della liquidazione controllata non può essere pronunciata (lettera così modificata dal d.lgs. n. 136/2024);

Novità del d.lgs. n. 83/2022, di attuazione della direttiva UE 2019/1023 è l'inserimento del comma 2-bis all'art. 78 secondo cui, con il decreto con cui il giudice dichiara aperta la procedura, nomina anche il commissario giudiziale affinché svolga da quel momento le funzioni dell'OCC se: a) è stata disposta la sospensione generale delle azioni esecutive e cautelari e la nomina appare necessaria per tutelare gli interessi delle parti; b) è proposta domanda di concordato in continuità aziendale, con omologazione da pronunciarsi ai sensi dell'art. 112, comma 2; c) la nomina è richiesta dal debitore.

In base all'art. 79 c.c.i.i. la proposta di concordato minore è approvata quando vi aderiscono i creditori che rappresentano la maggioranza dell'esposizione debitoria complessiva del proponente, computandosi soltanto i creditori ammessi al voto, purché facciano pervenire all'O.C.C., a mezzo posta elettronica certificata, le dichiarazioni di adesione alla proposta entro trenta giorni dalla pubblicazione del decreto.

La giurisprudenza ritiene nulla la dichiarazione di adesione del creditore condizionata all'inserimento in proposta di un credito superiore rispetto a quello indicato dal debitore proponente (Trib. Caltanissetta 28 marzo 2024).

Se tuttavia i creditori o qualunque altro soggetto interessato contestano la convenienza della proposta, malgrado il raggiungimento del quorum suddetto, il giudice non omologa il concordato minore qualora ritenga che l'alternativa liquidatoria consenta all'opponente maggiore soddisfazione.

A ben vedere, non tutti i creditori sono legittimati a partecipare alle operazioni di voto, essendo esclusi il coniuge, la parte dell'unione civile e il convivente di fatto del debitore di cui alla l. n. 76/2016, i parenti e gli affini del debitore entro il quarto grado, i cessionari e gli aggiudicatari dei loro crediti da meno di un anno prima della domanda ed inoltre, per effetto del d.lgs. n. 147/2020, la società che controlla la società debitrice, le società da questa controllate e quelle sottoposte a comune controllo.

I medesimi non sono considerati neppure ai fini del raggiungimento del quorum.

Non possono poi esprimersi sulla proposta i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, dei quali la proposta prevede l'integrale pagamento, salvo che non rinuncino in tutto o in parte al loro diritto di prelazione.

Le sopra indicate ipotesi di esclusione dal conteggio del voto e della maggioranza sono pressoché identiche a quelle previste per il concordato preventivo e infatti, con il già citato d.lgs. n. 147/2020, è stata inserita nel codice della crisi d'impresa anche l'ipotesi del creditore in conflitto d'interessi.

Ciononostante parte della dottrina aveva già anteriormente sostenuto che la valutazione del conflitto d'interessi non sia preclusa e che infatti l'art. 79, comma 2, individui soltanto delle ipotesi in cui il conflitto è presunto in via assoluta. In tutti gli altri casi spetterebbe all'O.C.C. valutare se includere o meno nel computo delle maggioranze un creditore in asserito conflitto di interessi (Scopsi, La procedura di concordato minore, in Pellecchia - Modica, La riforma del sovraindebitamento nel codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, 2019, 235). D'altra parte l'organismo di composizione della crisi è tenuto a verificare la completezza e l'attendibilità della documentazione depositata dal proponente, tra cui anche l'elenco dei creditori.

A seguito del d.lgs. n. 147/2020, il comma 1 dell'art. 79 c.c.i.i. prevede peraltro che quando un unico creditore è titolare di crediti in misura superiore alla maggioranza dei crediti ammessi al voto, il concordato minore è approvato se, oltre alla maggioranza dei predetti crediti, ha riportato la maggioranza per teste dei voti espressi dai creditori ammessi al voto. Quando, poi, sono previste diverse classi di creditori, il concordato minore è approvato se la maggioranza dei crediti ammessi al voto è raggiunta anche nel maggior numero di classi.

Il nuovo codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza ha ridotto il quorum deliberativo per l'approvazione della proposta da parte dei creditori, non più pari al sessanta per cento dell'esposizione debitoria complessiva, come era previsto dalla l. n. 3/2012, ma alla maggioranza semplice dei crediti ammessi al voto.

In ogni caso nella procedura del concordato minore è attribuito ai creditori un potere insindacabile di scelta in ordine alla convenienza della proposta, escludendosi che l'autorità giudiziaria possa in alcun modo sostituirsi al loro volere, espresso attraverso la dichiarazione di adesione.

Detto potere trova un'unica eccezione nell'art. 80, comma 3 c.c.i.i., in riferimento all'ipotesi del voto contrario espresso dall'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie.

È infatti previsto che il giudice possa omologare il concordato minore in mancanza della dichiarazione di adesione dell'amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie, anche se determinante per raggiungere la maggioranza dei crediti ammessi al voto, a condizione che la proposta di soddisfacimento delle amministrazioni medesime risulti conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria.

La giurisprudenza (Trib. Verona 6 giugno 2023) attribuisce natura eccezionale all'art. 80, comma 3 c.c.i.i. e non ritiene quindi possibile estenderne gli effetti al caso in cui la mancata adesione derivi da soggetti diversi dall'amministrazione finanziaria o da enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie.

Qualora poi, nel termine di trenta giorni, i creditori non comunichino all'O.C.C. la propria posizione, in tal caso il silenzio vale come consenso tacito all'approvazione della proposta.

I creditori possono anche formulare contestazioni, riferite ad esempio alla natura del credito, alla sua quantificazione oppure al difetto di legittimazione di altro creditore.

Il giudice, in sede di omologa, è tenuto a verificare la regolarità della procedura, potendo anche procedere al riconteggio dei voti o alla rinnovazione del voto, qualora l'eventuale errore in sede di ammissione o di calcolo abbia concretamente influito, in maniera determinante, sull'esito della votazione.

In caso di contestazioni dei creditori o di altro soggetto interessato, l'omologa è possibile soltanto quando il tribunale ritenga che il credito dell'opponente possa essere soddisfatto dall'esecuzione dell'accordo in misura non inferiore all'alternativa liquidatoria.

A tal riguardo si ritiene che sia compito dell'organismo di composizione della crisi redigere e presentare al giudice una relazione riepilogativa delle dichiarazioni di voto raccolte e delle contestazioni formulate dai creditori.

A proposito della dichiarazione dei creditori, si sostiene in dottrina che il creditore possa modificare la dichiarazione di voto purché pervenga all'O.C.C. nel rispetto del termine perentorio di trenta giorni dall'apertura del concordato minore (Scopsi, 235).

Si discute inoltre se al debitore sia possibile modificare la proposta concordataria. Se parte della dottrina esclude recisamente tale opzione (v. Rolfi, Il concordato minore, in Crivelli-Fontana-Leuzzi-Napolitano-Rolfi, Il nuovo sovraindebitamento, Bologna, 2019, 197), altra offre risposta positiva, individuando però come termine ultimo la conclusione delle operazioni di voto (Scopsi, 236). Si è espressa positivamente, di recente, anche la giurisprudenza di merito, individuando quale limite temporale quello dell'espressione del voto da parte dei creditori (Trib. Mantova 25 maggio 2020).

Si fa comunque presente che il d.lgs. n. 136/2024, similmente a quanto disposto rispetto al piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore e recependo prassi ampiamente diffuse sul territorio nazionale, ha comunque previsto la possibilità del giudice, a seguito del deposito della domanda, di concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti (nuovo art. 78, comma 1).

Ad ogni modo, all'esito delle operazioni di voto, il Tribunale, verificata l'ammissibilità giuridica e la fattibilità del piano (l'aggettivo “economica” è stato soppresso con il d.lgs. di attuazione della direttiva europea 2019/1023) e il raggiungimento della maggioranza richiesta, in assenza di contestazioni omologa il concordato con sentenza, dichiarando conclusa la procedura (art. 80 c.c.i.i.).

Se il giudice rigetta la domanda di omologa, con decreto motivato dichiara inefficaci le misure protettive eventualmente accordate e, previa apposita istanza del debitore, del creditore o del pubblico ministero (negli ultimi due casi soltanto per il caso di atti in frode del debitore), dichiara aperta la procedura di liquidazione controllata di cui agli artt. 268 ss. c.c.i.i.