Ricorso del debitore per l'accertamento dello stato di insolvenza dell'impresa anteriore alla liquidazione coatta amministrativa

L'assoggettamento a liquidazione coatta amministrativa non presuppone necessariamente la sussistenza di uno stato di insolvenza, potendo essere disposta anche al ricorrere di una pluralità di circostanze diverse, come l'accertamento di gravi irregolarità nella gestione.

La sottoposizione alla liquidazione coatta amministrativa costituisce, tuttavia, adempimento di un dovere da parte dell'autorità amministrativa allorquando risulti accertato che l'impresa versi in stato di insolvenza con conseguente inevitabile pregiudizio dei suoi creditori, dal momento che non può dubitarsi che la dichiarazione di insolvenza da parte dell'autorità giudiziaria, se l'impresa non sia stata ancora sottoposta alla procedura, renda obbligatoria l'apertura della procedura di liquidazione, e renda altresì ammissibile il ricorso al giudice amministrativo in caso di inerzia dell'autorità amministrativa tenuta a provvedervi: a tal fine l'art. 195 l.fall. (art. 297 c.c.i.i.) impone la trasmissione della sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza nel termine di tre giorni all'autorità governativa affinché disponga l'emissione del provvedimento di liquidazione.

La disposizione poc'anzi menzionata consente, dunque, la proposizione della domanda di accertamento dello stato di insolvenza solo nei confronti di quelle imprese che siano soggette esclusivamente alla liquidazione coatta amministrativa con esclusione della procedura di fallimento (o, nel c.c.i.i., alla liquidazione giudiziale). Pertanto può essere proposta la domanda di accertamento dell'insolvenza in relazione a banche, Società di intermediazione mobiliare (Sim), Società di investimento a capitale variabile (Sicav), Società di gestione del risparmio, fondi pensioni, Società di gestione accentrata, compagnie assicurative; c.d. imprese sociali, Società fiduciarie e di revisione, cooperative che non esercitano attività commerciale, e così via.

La legittimazione a richiedere al tribunale la declaratoria di insolvenza spetta a ciascuno dei creditori, all'autorità amministrativa che esercita la vigilanza sull'impresa oppure all'impresa stessa. In particolare, l'attribuzione della legittimazione a proporre la domanda di cui all'art. 297 c.c.i.i. al medesimo debitore è stata introdotta dal d.lgs. n. 5/2006, non essendo in precedenza prevista (cfr. Corte cost., n. 363/1994, che ha riconosciuto la legittimità costituzionale di tale scelta del legislatore). Per la dichiarazione di insolvenza non è necessario, al contrario di quanto previsto per il fallimento (e per la liquidazione giudiziale) dall'art. 15 (art. 40 c.c.i.i.) l'accertamento dell'esistenza di un ammontare minimo dei debiti né è previsto, come prescritto dall'art. 1 l. fall. (art. 2, lett. d), c.c.i.i.) il necessario superamento di una minima soglia dimensionale. In particolare, è stato ritenuto che lo stato d'insolvenza bancaria debba essere dichiarato quando venga accertato il venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie per l'espletamento della specifica attività imprenditoriale. L'irreversibilità della crisi può anche desumersi da un grave deficit patrimoniale, a prescindere dal verificarsi o meno dell'inadempimento delle obbligazioni (Cass. I, n. 9408/2006).

La legge non detta specifiche regole di carattere processuale limitandosi a precisare che lo stato di insolvenza debba essere dichiarato con sentenza, mentre il provvedimento che respinge la domanda assume la forma del decreto motivato impugnabile ai sensi dell'art. 50 c.c.i.i. È prescritto che il tribunale senta il debitore e l'autorità amministrativa secondo le modalità previste dall'art. 41 c.c.i.i. Il tenore di quest'ultima disposizione induce a ritenere che il tribunale, nel dichiarare lo stato di insolvenza, debba seguire la procedura prevista per la dichiarazione di fallimento (o, nel c.c.i.i., liquidazione giudiziale).

La domanda è, conseguentemente, introdotta con ricorso innanzi al tribunale ove l'impresa ha la sede principale (nel c.c.i.i., in cui la stessa ha il centro degli interessi principali), non rilevando l'eventuale trasferimento della sede nell'anno precedente alla presentazione del ricorso. In passato si identificava la sede principale con quella in cui si svolge prevalentemente l'attività amministrativa e direttiva, e che coincide, di regola, con la sede legale (Cass. I, n. 6677/2006).

Il procedimento per la dichiarazione dello stato di insolvenza si svolge secondo il rito camerale ed impone l'audizione del debitore (e, quindi, del legale rappresentante, se il debitore è una Società: App. Roma 19 marzo 2001, nonché dei soci illimitatamente responsabili, e invece dell'ultimo commissario governativo in carica, se la Società era già stata in precedenza commissariata dall'Autorità, Cass. I, n. 24547/2010) che espressamente deve essere reso edotto della finalità del procedimento e sentito ad una udienza fissata almeno quindici giorni dopo la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell'udienza che può essere emesso dal presidente del tribunale o dal giudice relatore delegato all'audizione delle parti. Nella stessa udienza, o ad una successiva, deve essere altresì convocata anche l'autorità amministrativa che esercita la vigilanza. Nulla esclude, però, che il parere dell'autorità amministrativa possa essere espresso anche per iscritto. Poiché lo stato d'insolvenza si riferisce alla attività di gestione anteriore alla nomina del commissario liquidatore, il contraddittorio deve costituirsi nei confronti degli ultimi titolari dell'organo della Società investito del potere di rappresentanza, indipendentemente dal fatto che, alla data del relativo decreto ministeriale, le loro funzioni siano cessate, perché la legittimazione a interloquire su vicende che attengono alla gestione sociale anteriore alla liquidazione stessa non può che attribuirsi a coloro che hanno posto in essere tale gestione (Cass. I, n. 16746/2013).

Pur in assenza di un richiamo esplicito, può ritenersi che, laddove ne sussistono le condizioni, il tribunale può adottare le misure cautelari di cui all'art. 54 ss. c.c.i.i., le quali, in quanto anteriori alla pronuncia di merito del giudice e finalizzate ad anticipare gli effetti dell'apertura della liquidazione coatta amministrativa, sono altra cosa rispetto alle misure cautelari di cui agli artt. 297 e ss. c.c.i.i.

Con la sentenza che dichiara lo stato di insolvenza (ed anche successivamente) possono essere emessi provvedimenti conservativi diretti a tutelare il patrimonio dell'impresa nel tempo occorrente all'emanazione del provvedimento amministrativo di apertura della liquidazione coatta amministrativa e di nomina del commissario. L'opportunità di assumere provvedimenti cautelari può derivare dal fatto che l'accertamento dello stato di insolvenza non priva gli organi sociali dei poteri gestionali e, quindi, non potrebbe impedire, di per sé sola, atti di dispersione del patrimonio da parte degli organi sociali con pregiudizio sul conseguimento delle finalità assegnata alla procedura dalla legge (Cass. I, n. 5858/1999). Neppure l'annotazione nel registro delle imprese della sentenza che dichiara lo stato di insolvenza impedisce, infatti, che il patrimonio dell'impresa possa essere sottratto alle ragioni dei creditori. I provvedimenti cautelari possono consistere in un provvedimento di sequestro conservativo dei beni oppure anche in disposizioni di vigilanza sulla gestione ordinaria e straordinaria della Società come l'inibizione dei pagamenti allo scopo di garantire l'integrità del patrimonio e rendere efficace l'instaurazione immediata di un controllo nell'interesse pubblico (Trib. Bologna 21 dicembre 1993). Si ritengono ammissibili anche l'apposizione di sigilli e la trascrizione della sentenza nei registri immobiliari (Pajardi, Codice del Fallimento, Milano, 2009, 1852). Poiché tali provvedimenti sono destinati a perdere efficacia non appena la procedura di liquidazione abbia concretamente avuto inizio (restando in tal caso assorbiti dagli effetti propri di tale procedura), o comunque qualora sopravvenga la revoca della dichiarazione d'insolvenza a seguito di eventuale opposizione proposta ai sensi del citato art. 195, comma 3, non è ammissibile il ricorso per cassazione (Cass. I, n. 1976/1996).

Come anticipato, le leggi speciali contemplano alcune peculiarità nella disciplina della liquidazione coatta amministrativa di specifiche tipologie di soggetti. Ai sensi dell'art. 82 TUB applicabile anche agli enti finanziari in virtù del richiamo di cui all'art. 57 TUF, l'accertamento dello stato di insolvenza delle banche può essere pronunciato dal tribunale del luogo ove la banca ha la sede sociale, su istanza, oltre che dei creditori, anche del pubblico ministero e d'ufficio. Sono legittimati a chiedere l'accertamento dello stato di insolvenza anche i commissari nominati in caso di amministrazione straordinaria. La dichiarazione di insolvenza deve essere preceduta dall'audizione della Banca d'Italia, dei legali rappresentanti della banca (anche se cessati a seguito dell'apertura dell'amministrazione straordinaria) e dei commissari (in caso di amministrazione straordinaria). Il provvedimento del tribunale assume la forma della sentenza in camera di consiglio.

Qualche problema dà il mancato coordinamento della disciplina del testo unico bancario con il testo dell'art. 195 l.fall. oggi confluito nell'art. 296 c.c.i.i. Infatti l'art. 82 TUB rendeva espressamente applicabili i commi 1, secondo periodo, 3, 4, 5, 6 e 8 l.fall. Il richiamo alle indicate disposizioni di legge deve considerarsi però ricettizio e non formale con la conseguenza che ancora oggi possono trovare applicazione le norme che consentono al tribunale di emettere provvedimenti conservativi (oggi previsti dal secondo comma dell'art. 195 l.fall.) nonché le norme sulle modalità di pubblicazione della sentenza, sull'impugnazione della sentenza e sui relativi termini, sulle forme che assume il provvedimento di rigetto dell'istanza e sui conseguenti rimedi nonché in ordine all'inapplicabilità della disciplina della dichiarazione (preventiva) dello stato di insolvenza agli enti pubblici.

Non può trovare applicazione la regola stabilita dalla legge fallimentare secondo cui il trasferimento della sede effettuato entro un anno dall'apertura del procedimento non rileva ai fini dell'individuazione del giudice competente. La legge bancaria detta in proposito una disciplina speciale, individuando l'esclusiva competenza del tribunale ove si trova la sede legale dell'impresa al tempo in cui il provvedimento è emanato.