Memoria della parte resistente nel procedimento di reclamo contro il provvedimento di rigetto della misura cautelare

Quanto alle misure cautelari l'art. 54 c.c.i.i. stabilisce, al comma 1, che «In pendenza del procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, anche nei casi di cui agli articoli 25-sexies e 44, e per l'accesso alla liquidazione giudiziale su istanza di parte, il tribunale può emettere i provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione dei debiti».

La legittimazione a formulare l'istanza è attribuita ai creditori o al pubblico ministero ovvero agli organi di controllo e di vigilanza che instano per l'apertura della liquidazione giudiziale, nonché al debitore, e questo anche nell'ambito dei procedimenti di composizione concordata (così, tra gli altri, Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, in Riv. dir. proc., 2019, n. 3, 849 ss.; Lenoci, Misure cautelari e protettive nella riforma concorsuale, in Ilfallimentarista.it, § 4), ivi compreso, a seguito delle ultime novità normative, il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio (v. già Trib. Bergamo II, 11 gennaio 2023, in Ilfallimentarista.it, 28 aprile 2023, con nota di Fico).

È stata infatti espressamente estesa, pur subordinandola ad un'istanza di parte, a procedure quali il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione, la possibilità di ottenere misure cautelari prima dell'omologa, al fine di assicurare provvisoriamente gli effetti del relativo provvedimento, alla medesima stregua di quanto previsto per il procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale.

Quanto al novero delle misure cautelari che possono essere pronunciate l'art. 54 c.c.i.i., sebbene non faccia più esplicito riferimento ai provvedimenti conservativi, conferma l'impostazione dell'art. 15, comma 8, del r.d. n. 267/1942, nel senso di attribuire al tribunale, pur entro i limiti della domanda di parte, un potere cd. innominato di cautela (cfr. Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Società, 2019, n. 4, 438 ss., spec. 441).

In particolare, l'art. 54 fa riferimento ai provvedimenti cautelari, inclusa la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare gli effetti della sentenza di apertura della procedura di liquidazione giudiziale ovvero di omologa del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione di debiti.

Il contenuto potenzialmente atipico delle misure cautelari appare confermato dalla Relazione illustrativa al codice della crisi di impresa nella quale si pone peraltro in rilievo che «la formulazione della norma, nel connotare il provvedimento del requisito dell'atipicità, pur senza ovviamente escludere il ricorso a misure conservative del patrimonio, richiama il disposto dell'art. 700 c.p.c., ma utilizza, in luogo dell'espressione “assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione”, contenuta nell'art. 700 c.p.c., quella, diversa, di assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l'apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o l'accordo di ristrutturazione dei debiti, ad indicare l'esigenza che il contenuto della misura richiesta non sia configurato interamente sul contenuto di quelle pronunce: non si avrà perciò una provvisoria dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, né altre misure consimili».

Pertanto, come non si è trascurato di osservare in dottrina, possono essere – a titolo esemplificativo – concessi provvedimenti cautelari quali la nomina di un custode dell'azienda o del patrimonio, il sequestro conservativo o giudiziario di beni o aziende del debitore, il divieto di compimenti di determinati atti, l'ordine di sospensione o limitazione dei pagamenti ai creditori, la sospensione di azioni esecutive individuali (Spadaro, d.Lgs. n. 14/2019: concordato preventiv o, liquidazione giudiziale e prededuzioni, Milano, 2019, 24).

Particolarmente delicato appare sul piano interpretativo l'espresso riferimento operato dal primo comma della disposizione in esame al potere di nominare un custode giudiziale, nel senso che occorre interrogarsi se lo stesso, nel solco di quanto sembra evidenziare la medesima Relazione illustrativa, abbia il significato di impedire che non sia più attribuita al tribunale la possibilità di nominare un amministratore giudiziario dell'impresa, per limitare l'intervento giudiziario sul funzionamento di imprese ancora in bonis operato in alcune occasioni nella prassi applicativa (così Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell'insolvenza, cit., 441). Pertanto, il custode è un soggetto cui è demandata la conservazione dell'impresa con conseguente possibilità anche di inibire attività degli amministratori o dell'imprenditore che possano avere come effetto la dispersione dell'azienda, sino all'inserimento della stessa di una sorta di temporary manager, da affiancare agli amministratori, senza che si possa, tuttavia, sul modello dell'art. 2409 c.c., arrivare a revocare gli amministratori.

Secondo un'altra tesi, invece, andrebbe superata, in ragione dell'evidente distanza che si misura tra custodia ed amministrazione, la formulazione letterale sotto tale profilo dell'art. 54 c.c.i.i., attribuendo piuttosto rilievo alla finalità di conservare il valore dell'impresa in vista della tutela dei creditori (Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, cit., 849 ss.).

In conformità alla generale prospettiva del codice della crisi di impresa, la disposizione in esame disciplina con previsioni specifiche la cornice processuale entro la quale devono essere adottate le misure cautelari e protettive, configurato, rispetto a quello generale per l'accesso alle procedure di regolazione della crisi, in termini di sub-procedimento incidentale di competenza monocratica, la cui apertura è correlata alla proposizione di una domanda di concessione di tali misure unitamente a quella principale di cui all'art. 40 c.c.i.i.

La previsione di una puntuale regolamentazione processuale colma una lacuna che era stata avvertita rispetto alla generica formulazione in parte qua dell'art. 15, comma 8, l.fall. lacuna a fronte della quale gli interpreti avevano cercato di individuare, in ragione della clausola generale di cui all'art. 669-quaterdecies c.p.c., profili di concreta compatibilità con il cd. rito cautelare uniforme, operazione non scevra di complessità per la strumentalità dei provvedimenti resi ai sensi dell'art. 15, comma 8, l.fall. alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive ed agli interessi di tipo pubblicistico propri di una procedura concorsuale piuttosto che a quella di diritti soggettivi individuali (per tutti Santangeli, Commento all'art. 15, in Il nuovo fallimento, a cura di Santangeli, Milano 2006, 79).

L'art. 54 c.c.i.i. modifica la prospettiva mutuando, almeno per le misure cautelari, la struttura del procedimento cautelare uniforme, specie con riferimento all'art. 669-sexies c.p.c., ma optando per una disciplina autonoma del rito volto alla concessione e delle misure cautelari e di quelle protettive.

In particolare, occorre in primo luogo evidenziare che l'emanazione delle misure cautelari non è più demandata, come nel sistema di cui all'art. 15 l.fall., al tribunale in composizione collegiale, bensì al magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento di regolazione della crisi (con conseguente ammissibile, anche nel nuovo regime, di una tutela cautelare ante causam: Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell'insolvenza, cit., 443).

Inoltre, in conformità all'art. 669-sexies c.p.c. viene previsto, almeno per le misure cautelari, che le stesse siano di regola adottate dopo l'udienza nel contraddittorio tra le parti, salva la possibilità, propria anche della predetta disposizione normativa, di una concessione delle misure con decreto inaudita altera parte, in caso di periculum in mora cd. al quadrato. Nell'ipotesi di provvedimenti concessi con decreto gli stessi dovranno quindi essere vagliati, al fine di una conferma, modifica o revoca, nel contraddittorio tra le parti, e notificate alla parte resistente, unitamente al ricorso, entro il termine perentorio di otto giorni dalla concessione.

Sotto il profilo istruttorio, ancora una volta l'art. 55 c.c.i.i. ricalca il modello previsto dall'art. 669-sexies c.p.c. poiché stabilisce che il giudice «procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione alla misura richiesta».

I provvedimenti conservano efficacia, salvo revoca o modifica, sino alla pronuncia di merito e cioè sino alla apertura della liquidazione giudiziale.

In dottrina si è osservato, da parte di alcuni, che è invece più complesso stabilire la sorte delle misure cautelari nel caso di accesso al concordato preventivo o di domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in quanto se queste misure dovessero sopravvivere sino alla omologazione, il debitore potrebbe trovarsi nella condizione di non poter disporre del patrimonio (ad esempio in caso di sequestro), ma per converso, gli effetti che si producono col concordato non sempre coincidono con le misure cautelari la cui persistenza potrebbe essere utile per tutti i creditori, sicché dovrebbe patrocinarsi una lettura estensiva anche in virtù della formulazione dell'art. 54, comma 1, ove si evoca come dies ad quem la sentenza che chiude il procedimento unitario e, dunque, la sentenza di omologazione o di diniego di omologazione (Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, cit., 849 ss.).

Per altri, invece, la mancanza di una specifica disciplina che vada a regolare l'efficacia del provvedimento, come avveniva da parte sia dell'art. 15, comma 8 l.fall., induce a ritenere che la disciplina degli effetti nel caso concreto dovrà essere in ogni caso affidata ad una valutazione dell'organo giudiziario (cfr. I. Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell'insolvenza, cit., 443 ss.).

A seguito del secondo correttivo al codice della crisi di impresa, le misure cautelari sono reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c.

Secondo le regole generali, la decisione assunta in sede di reclamo non è invece ricorribile per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7 Cost., atteso che, per consolidata giurisprudenza di legittimità, è inammissibile il ricorso straordinario per cassazione avverso l'ordinanza resa in sede di reclamo cautelare ex art. 669-terdecies c.p.c., ancorché affetta da inesistenza, nullità o abnormità, senza che ciò si ponga in contrasto con gli artt. 24,111 Cost., trattandosi di un provvedimento inidoneo a incidere con efficacia di giudicato su situazioni soggettive di natura sostanziale e ininfluente nel successivo giudizio di merito, o con l'art. 6 CEDU, essendo comunque garantita una duplice fase di tutela davanti a un'istanza nazionale (v., tra le più recenti, Cass. n. 12229/2018).