Ricorso del debitore di ammissione al concordato preventivo con riserva con richiesta di misura protettiva (generico)

Ai sensi dell'art. 2, lettera p), del d.lgs. n. 14/2019 per misure protettive devono intendersi «le misure temporanee per evitare che determinate azioni o condotte dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza».

In sostanza, le misure protettive sono volte ad evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza (cfr., tra gli altri, Gambi, Le nuove misure protettive nel codice della crisi, in Ilfallimentarista.it).

Nell'assetto delineato dal r.d. n. 267/1942 è noto che, per un verso, simili misure sono correlate agli effetti della sentenza dichiarativa di fallimento da parte dell'art. 51 l.fall., mentre, per un altro, la sola pubblicazione del ricorso per concordato preventivo, anche prenotativo, ovvero dell'accordo di ristrutturazione dei debiti presso il registro delle imprese comportano effetti analoghi, di cd. automatic stay.

Due appaiono le novità principali da evidenziare introdotte dal c.c.i.i.

Sotto un primo profilo, è sempre rimessa all'autorità giudiziaria, secondo le indicazioni provenienti dall'Unione Europea, la valutazione, caso per caso, in ordine sia alla possibilità di emanare tali misure protettive, sia di “modularne” il contenuto.

Permane, tuttavia, una differenza significativa sul piano processuale rispetto alle misure cautelari, a seconda che le stesse vengano richieste nell'ambito della procedura di liquidazione giudiziale ovvero del concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, atteso che gli effetti protettivi, diversamente da quanto avviene per le misure cautelari, si producono, purché il debitore ne abbia fatto richiesta, dalla data della pubblicazione della medesima domanda nel registro delle imprese. È in ogni caso escluso ogni automatismo prolungato, in quanto, come previsto dall'art. 55, le misure protettive devono essere espressamente confermate, a pena di inefficacia, dal tribunale con proprio decreto, nel termine di quindici giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese.

Come specificato dal cd. correttivo al d.lgs. n. 14/2019, il giudice, nell'accordare una misura protettiva, deve stabilirne la durata, che comunque non potrà essere superiore a tre mesi, coerentemente con quanto prevede, per la fase dell'allerta, l'art. 20, comma 3 ed in conformità con quanto richiesto dall'articolo 6, paragrafo 6, della direttiva UE/2019/1023 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 20 giugno 2019, a mente del quale detto termine non può superare i quattro mesi.

Quanto al contenuto delle misure protettive, se si guarda alla formulazione dell'art. 2, lettera p), c.c.i.i. e si riflette sulla circostanza che le stesse hanno il proprio riferimento, rispettivamente per il concordato preventivo e per gli accordi di ristrutturazione dei debiti, negli artt. 168 e 182-bis l.fall., dovrebbe ritenersi che si esauriscano nell'inibizione alle azioni esecutive e cautelari, nella neutralizzazione dei tempi per il decorso di prescrizioni e decadenze e nella inoffensività delle cause di prelazione non concordate.

Secondo alcuni, tuttavia, in vista dell'obiettivo di evitare che azioni dei creditori possano porre a rischio le iniziative per l'accesso ad un concordato o ad un accordo, anche le misure protettive dovrebbero avere un contenuto atipico (Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, in Riv. dir. proc., 2019, n. 3, 849 ss., per il quale, in tale prospettiva, il debitore potrebbe richiedere che non producano effetti, rispetto ai creditori concorsuali, atti e attività dei contraenti, quali potenziali creditori, che incidano sui rapporti giuridici pendenti e ciò anche al di fuori delle inibizioni di cui all'art. 95,97 c.c.i.i.).

Sotto un distinto profilo, il legislatore, almeno mediante la formulazione definitiva dell'art. 2, lett. p), c.c.i.i. non ha risolto, inoltre, il problema, già oggetto di ampio dibattito, afferente alla possibilità, ai fini della conservazione del valore dell'impresa, di disporre misure protettive anche con riferimento a beni di proprietà di terzi che siano nella disponibilità dell'impresa stessa.

Sul punto, non si può quindi trascurare che, secondo una prima tesi, il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore riguarda i beni e i crediti dell'imprenditore ovvero i beni di cui questi sia effettivamente titolare, e non già quelli di cui per qualsiasi ragione abbia la mera disponibilità (cfr. Trib. Bari III, 6 ottobre 2016, in Ilprocessocivile.it, per la quale, di conseguenza, i beni non appartenenti al debitore concordatario e da questi detenuti possono costituire oggetto delle azioni di rilascio da parte degli aventi diritto).

Per altri, invece, è opportuno pervenire in via interpretativa ad estendere la portata del divieto a beni diversi da quelli di titolarità dell'imprenditore, in modo da escludere che il programma di risanamento dell'attività venga compromesso da iniziative esecutive dei proprietari di singoli beni che produrrebbero, così, la disgregazione dell'azienda del debitore, pregiudicandone quindi il patrimonio, con conseguente danno per il ceto creditorio (Pagni, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Soc., 2019, n. 4, 438 ss., 441).

Come già evidenziato, ai sensi dell'art. 55 c.c.i.i. le misure produttive spiegano effetti immediati dalla domanda di concessione pubblicata nel registro delle imprese ma, una volta depositata presso il tribunale la domanda di apertura della procedura di crisi accompagnata dalla richiesta delle stesse, è designato un magistrato cui è affidato il compito di procedere all'istruzione della domanda ed, in particolare, di verificare la legittimità dei provvedimenti disposti, il cui effetto protettivo viene meno se il giudice li revoca ovvero se entro trenta giorni dalla domanda non emette la relativa decisione (cfr. Fabiani, Le misure cautelari e protettive nel codice della crisi di impresa, cit., 849 ss., secondo il quale l'effetto viene meno ma ex nunc visto il tenore letterale della formula «cessano gli effetti»).

Il comma 3 dello stesso art. 55 c.c.i.i. stabilisce, in particolare, che il giudice provveda con decreto a confermare ovvero a revocare le misure protettive assunte, ove necessarie, sommarie informazioni.

Dalla formulazione letterale della norma sembra quindi doversi evincere che il modello sia mutuato da quello del procedimento cautelare delineato dall'art. 669-sexies, comma 2 c.p.c. per il modulo eccezionale cd. a contraddittorio differito, senza che, tuttavia, sia prevista una convocazione, anche successiva alla conferma o revoca della misura, delle altre parti.

Peraltro, il contraddittorio sembra in parte recuperato dal quarto comma dell'art. 55 c.c.i.i., per l'ipotesi in cui il commissario giudiziale, le parti del procedimento o il pubblico ministero, propongano istanza di revoca o modifica delle misure protettive adducendo la ricorrenza di fatti di frode. In questo caso, infatti, il tribunale provvede all'esito del contraddittorio tra le parti.

Analogamente il tribunale può disporre – sembra doversi ritenere con il medesimo procedimento e quindi sentite le parti – quando accerta che l'attività intrapresa dal debitore non è idonea a pervenire alla composizione assistita della crisi o alla regolazione della crisi e dell'insolvenza.

Sul piano processuale è significativo evidenziare che, se la concessione delle misure protettive, costruita come una sorta di verifica della legittimità delle stesse la cui efficacia si produce sin dall'iscrizione nel registro delle imprese, è demandata al giudice monocratico, la revoca è rimessa al tribunale in composizione collegiale.

Le misure protettive sono reclamabili ai sensi dell'art. 669-terdecies c.p.c.

Riteniamo che la strumentalità, anche delle misure protettive, alla conservazione del valore dell'impresa in vista del buon esito di una procedura di crisi implichi che le stesse siano prive di quel connotato di decisorietà che consentirebbe la ricorribilità per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7 Cost., dei provvedimenti resi in sede di reclamo.