Reclamo avverso il decreto di apertura dell'amministrazione straordinaria o di dichiarazione del fallimento

Mentre il modello impugnatorio prescelto contro la dichiarazione dello stato d'insolvenza è quello dell'opposizione, che instaura un ordinario giudizio di cognizione, avverso la dichiarazione di fallimento o l'apertura dell'amministrazione straordinaria il d.lgs. n. 270/1999 ha previsto un reclamo dinanzi alla Corte di appello, disciplinato dalle norme in materia di procedimento in camera di consiglio (artt. 737 ss. c.p.c.). La diversa forma di tutela processuale introdotta per rimuovere il decreto d'apertura del fallimento (o liquidazione giudiziale) o dell'amministrazione straordinaria è ricollegabile alla minore rilevanza che tale provvedimento comporta rispetto alla dichiarazione d'insolvenza. In quest'ultimo caso, infatti, pur subendo uno spossessamento attenuato, l'imprenditore viene assoggettato ad un procedimento il quale, oltre ad accertare una situazione d'insolvenza, segna l'inizio della fase concorsuale ed esige che al debitore e agli altri interessati sia assicurata la difesa tipica del procedimento di cognizione, caratterizzato da un pieno contraddittorio e da un'indagine ad ampio spettro dove va verificata la legittimità del provvedimento assunto in sede sommaria. Nella successiva fase di apertura della procedura conservativa o liquidatoria, invece, segue soltanto una specificazione della concreta soluzione da adottare a seconda della presenza delle condizioni che giustificano il tentativo di risanamento dell'impresa; di conseguenza, una volta accertata la legittimità del provvedimento dichiarativo dell'insolvenza, è apparso inutile appesantire il successivo iter processuale attraverso la ripetizione di passaggi già espletati.

Una volta proposto con ricorso il reclamo entro il termine di quindici giorni, non soggetto a sospensione feriale e decorrente dalla comunicazione del provvedimento per il Ministero, il debitore ed il creditore istante, dalla affissione per gli altri interessati, è prevista l'audizione in camera di consiglio del reclamante, del debitore, dei creditori interessati, del commissario giudiziale (anche se già cessato), del commissario straordinario o del curatore, nell'ambito di un'istruttoria agile e deformalizzata, caratterizzata dal principio officioso per quanto concerne l'assunzione di informazioni o l'esecuzione di accertamenti da parte della corte (artt. 737 ss. c.p.c.), la quale decide infine con decreto motivato, entro un tempo ragionevolmente breve perché la situazione sostanziale non sia compromessa nel caso di remissione degli atti al tribunale per l'adozione della procedura inizialmente scartata ed eventualmente ritenuta legittima in sede di reclamo, tenuto anche conto del fatto che quest'ultimo, anche per ovvi motivi di tutela del ceto creditorio non ha effetto sospensivo del provvedimento impugnato e che vi è salvezza degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura durante il giudizio. Il quinto comma dell'art. 33 d.lgs. n. 270/1999 prevede poi che la pendenza dell'opposizione alla declaratoria di insolvenza non costituisce motivo di sospensione del giudizio di reclamo, anche perché in assenza dei presupposti di cui all'art. 2 d.lgs. n. 270/1999 un provvedimento di accoglimento del reclamo contro il decreto di apertura del fallimento sarebbe inutiliter datum.

Onde rispettare la natura bifasica dell'amministrazione straordinaria la norma prevede opportunamente che il reclamante non possa dedurre motivi da far valere con l'opposizione alla sentenza dichiarativa dell'insolvenza, anche al fine di evitare inappropriate sovrapposizioni tra quest'ultima ed il reclamo. Di conseguenza, sono inibiti temi d'indagine quali la sussistenza dell'insolvenza, la natura di imprenditore commerciale, la ricorrenza dei requisiti dimensionali di cui all'art. 1 d.lgs. n. 270/1999, mentre possono trovare spazio unicamente le doglianze relative al merito della scelta operata dal tribunale tra l'amministrazione straordinaria ed il fallimento rispetto alla prospettive di risanamento dell'impresa insolvente oppure ad eventuali vizi formali che hanno caratterizzato il procedimento di primo grado e la relativa decisione.

L'accoglimento del reclamo determina la rimessione degli atti al tribunale, il quale si deve attenere alla decisione immediatamente esecutiva della Corte di appello adottando la procedura da quest'ultima indicata senza dover svolgere ulteriori accertamenti o instaurare nuovamente il contraddittorio, in analogia con quanto previsto dall'art. 22, comma 4. In senso contrario si è espresso Trib. Bari 16 marzo 2005, secondo cui il tribunale è vincolato alla decisione della corte solo rebus sic stantibus, e può discostarsene quando, all'esito di nuovi accertamenti, siano emerse circostanze sopravvenute.

Restano salvi, peraltro, gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi della procedura (al riguardo Cass. I, n. 1280/2014; Cass. S.U., n. 27346/2009), con esclusione di quelli ancora in corso, siano essi di natura negoziale o processuale (Cass. I, n. 11181/2001). Il decreto della corte (ma solo quello di rigetto del reclamo: Cass. I, n. 19223/2005), secondo l'opinione preferibile, è ricorribile per cassazione ex art. 111 Cost. data la sua attitudine al giudicato e la sua natura decisoria (Cass. I, n. 3769/2009; Cass. I, n. 13120/2004).